ГАЙДЛАЙН
по нарушениям законодательства в области защиты конкуренции
Основанием для разработки настоящего гайдлайна (путеводителя) послужили в том числе мероприятия, установленные в Плане развития на 2023-2027 годы (утвержден приказом от 29.03.2023г. № 74/НҚ, пункт 11) и Операционном плане на 2023 (утвержден приказом от 07.04.2023г. № 85/НҚ, пункт 24) Агентства.
В соответствии с п. 2 ст. 167 Предпринимательского кодекса РК (далее – Кодекс), к монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся:
При этом, вышеуказанные нарушения подлежат квалификации в соответствии со ст. 169, 170 и 174 Кодекса.
Так, в соответствии со ст. 169 Кодекса, признаются картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынками, если такие соглашения приводят или могут привести к 5 последствиям. По вертикальным соглашениям к 3, по иным соглашениям к 5.
Составы правонарушений в согласованных действиях, регламентированы п. 1 ст. 170 Кодекса и приводят к 4 последствиям.
К действиям (бездействию) по злоупотреблению доминирующим или монопольным положением отнесено 12 последствий (1 общее и 11 специальных).
Таким образом, количество нарушений подлежащих охвату – 29.
|
Охват гайдлайнами по годам в % и численном измерении нарушений (подлежащего округлению) |
||
|
2023 |
5% |
2 (6,9) |
|
2024 |
10% |
3 (10,3) |
|
2025 |
15% |
5 (17,2) |
|
2026 |
20% |
6 (20,7) |
|
2027 |
25% |
8 (27,6) |
В целом необходимо отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 218 Кодекса, антимонопольный орган во всех случаях при наличии признаков, предусмотренных:
1) п. 3 ст. 169, п. 1 ст. 170 Кодекса, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка;
2) ст. 174 Кодекса до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.
При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования.
В целях выявления монопольно высокой цены, антимонопольным органом принята Методика[1].
Согласно п. 1 ст. 175 Кодекса, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленная:
В соответствии с пп. 2) п. 2 ст. 218 Кодекса, проводится анализ состояния конкуренции с целью определения положения субъекта рынка.
Согласно п. 6 Методики с целью выявления данных, указывающих на наличие признаков нарушений, проводится анализ динамики цен и объемов производства (реализации) товара на товарном рынке, в том числе на предмет:
1) установления субъектом цены на товар, превышающей цены на такой же товар других субъектов рынка на сопоставимом товарном рынке;
2) превышения темпов роста цен на товар, по сравнению с соответствующими темпами роста цен на сопоставимом товарном рынке;
3) повышения цен на товар, путем снижения физических характеристик (например, вес единицы товара);
4) необоснованного сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.
Порядок установления монопольно высокой цены регламентирован в ст. 175 Кодекса и Методикой.
В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.
|
Товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров в соответствующих границах, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и за пределами которой такая возможность либо целесообразность отсутствует. |
В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.
|
Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок. |
В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами РК, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.
В связи с чем, в ходе проведения расследования, необходимо установить в совокупности вышеуказанные условия. При отсутствии хотя бы одного из условий, факт монопольно высокой цены не может быть установлен.
При этом важно учитывать, что Методика устанавливает общие условия к цене, которая может быть признана монопольно высокой, а каждый рынок имеет собственную специфику, оценку влияния которой на цену, устанавливаемую субъектом рынка, дают должностные лица, проводящие расследование.
Для принятия решения при определении МВЦ проводится:
При определении монопольно высокой цены определяются необходимые расходы и прибыль, связанные с производством и реализацией товара.
Если субъект рынка производится несколько видов товаров, то необходимые расходы и прибыль определяются согласно раздельному учету. При отсутствии раздельного учета затраты не относящиеся напрямую к производству и реализации товара распределяются пропорционально доходу по каждому виду товара.
Необходимый уровень прибыли определяется как разница между доходом от производства (реализации) товара и обоснованными расходами, необходимыми для производства и реализации товара, и фактически уплаченными налогами.
В случае необходимости, для дополнительного обоснования сопоставляются темпы роста цен, себестоимости (отдельных статей затрат) и уровня рентабельности товара, с другими субъектами рынка.
В случае, если темпы роста цен, себестоимости, прибыли и рентабельности товара существенно превышают темпы роста этих показателей у других субъектов рынка, это дополнительно подтверждает возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления монопольно высоких цен.
В отличие от установления монопольно высокой цены, навязывание дополнительных обязательств и технологически необоснованных условий договора, представляют собой конкретные, детально описанные формы злоупотребления доминирующим положением.
Ключевое отличие заключается в том, что все эти действия направлены не на прямое извлечение сверхприбыли за счет цены, а на неценовое ограничение конкуренции, создание барьеров для других участников рынка или ущемление прав отдельных контрагентов, что требует от антимонопольного органа иных методов доказывания и экономического анализа.
Необходимо отметить, что согласно разделу 5 Концепции защиты и развития конкуренции в Республике Казахстан на 2022-2026 годы[2], одним из основных принципов развития государственной политики в сфере защиты и развития конкуренции является приоритетность профилактических мер антимонопольного регулирования.
Профилактика нарушений законодательства в области защиты конкуренции и мотивация субъектов рынка исполнять требования, установленные законодательством Республики Казахстан, имеют приоритет перед применением мер государственного принуждения в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Указанный принцип нашел свое закрепления в статье 199 Кодекса, где прямо указано что за исключением установления монопольных цен и картельных соглашений, антимонопольный орган направляет субъекту рынка уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции без проведения расследования.
Таким образом, в большинстве случаев, по указанным видам нарушений проведению расследования предшествует вынесение уведомления, для самостоятельного устранения субъектом рынка признаков нарушений, исключением является повторное обнаружение в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаков того же нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, в течение одного календарного года с момента вынесения предыдущего уведомления.
В свою очередь, прежде, чем квалифицировать любое из вышеперечисленных действий как признак нарушения необходимо установить, обладает ли субъект рынка доминирующим или монопольным положением на соответствующем товарном рынке.
Так, если при выявлении монопольно высоких цен признаки закрепляются в анализе динамики цен и объемов производства, то признаки иных злоупотреблений доминирующим положением, в большинстве случаев, отражаются и закрепляются в уведомлении.
В этой связи, за исключением повторного выявления после вынесения уведомления, основанием для проведения расследования будет неисполнение субъектом рынка уведомления антимонопольного органа о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка, признаков нарушения в установленный срок (пп. 5) п. 2 ст. 216 Кодекса).
В соответствии с пп. 2) п. 2 ст. 218 Кодекса, проводится анализ состояния конкуренции с целью определения положения субъекта рынка.
Порядок установления фактов по вышеуказанным нарушениям Кодексом прямо не регламентирован. Однако, несмотря на видовые различия, общим для них является сбор документов (договоров, переписки, коммерческих предложений), подтверждающих дискриминационный подход доминанта к контрагентам.
Специфика же сбора доказательств зависит от конкретного состава нарушения. К примеру, по навязыванию заключения соглашения путем принятия дополнительных обязательств ключевым является поиск подтверждений принуждения к сделке на условиях, не относящихся к предмету основного договора.
Доказательствами факта нарушения могут быть письма, коммерческие предложения, объявления и т.д., где зафиксировано принуждение доминанта/монополиста покупателя принимать на себя дополнительные обязательства, которые по своему содержанию не относятся к предмету основного договора,
В свою очередь, по навязыванию контрагентом экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора используется аналогичный массив документов, но акцент смещается на доказательство экономической или технологической нецелесообразности требований.
В данном случае для усиления позиции антимонопольного органа целесообразно привлекать экспертов, способных подтвердить возможность раздельной реализации товаров или услуг без потери их функциональности.
Дополнительно по любому виду указанной группы нарушений возможно истребовать от доминанта/монополиста письменных объяснений причин применения различных условий в договорах, для исключения причин, не являющиеся объективными или документально подтвержденными (например, форс-мажорные обстоятельства).
После сбора доказательств установленные факты с указанием документов, в которых они нашли подтверждение указываются в заключении.
Таким образом, для доказывания данной группы нарушений может быть использована необходимая совокупность прямых и косвенных доказательств.
Как правило, сговоры на торгах проявляются в том, что участники торгов заранее договариваются об определенном поведении для искусственного создания того или иного результата торгов.
При проведении расследования по признакам картельного соглашения, необходимо установить совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.
Конкурентами/потенциальными конкурентами при проведении торгов являются лица, которые имеют право подачи заявок на участие в торгах и которые в установленном порядке принимают в них участие.
Факт подачи заявки свидетельствует о наличии у субъекта рынка интереса на продажу или приобретение того или иного товара и, следовательно, о его желании вступить в соперничество за приобретение товара или за заключение контракта на его продажу.
В случае невступления лица в соперничество с другими участниками торгов (например, когда данное лицо воздерживается от подачи ценовых предложений в ходе торгов) тогда он является потенциальным конкурентом для остальных участников торгов (если такое лицо соответствует требованиям к участникам торгов).
Запреты на картели на торгах распространяются и на субъектов рынка, входящих в одну группу лиц.
Должен быть также установлен объект закупки или отчуждения – поставка или продажа какого товара, выполнение какой работы или оказание какой услуги предусмотрено документацией торгов.
Наступление или возможность наступления последствия в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. О наличии данного последствия можно судить по размерам ценовых предложений, подаваемых участниками торгов, вступившими в сговор.
В то же время требуется установить, как указано выше, причинно-следственную связь.
В заключении по результатам расследования должны быть отражены фактические данные, указывающие на нарушение. Например, исходя из положений пп. 2) п. 1 ст. 169 Кодекса, должны быть отражены данные, свидетельствующие об искажении итогов торгов, аукционов, конкурсов.
Кроме того, необходимо выявить степень взаимосвязи участников сговора для оценки возможности заключения антиконкурентного соглашения.
Идентичность в оформлении и содержании документов, наличие одинаковых грамматических ошибок (при достаточной совокупности косвенных доказательств) может указывать на наличие картельного соглашения.
При этом, самостоятельно идентичность текстов первоначальных заявок, без наличия иных косвенных доказательств, в том числе схожести поведенческих признаков, не может свидетельствовать о признаках картельного сговора, поскольку при подготовке заявки могли использоваться одни и те же образцы, размещенные в свободном доступе.
Аналогично, сама по себе минимальная разница в цене у двух субъектов рынка, участвующих в тендере, не может в полной мере свидетельствовать о наличии картельного сговора, следует принимать во внимание наличие или отсутствие установления антимонопольным органом факта заключения соглашения, а также получения выгоды в той или иной форме.
При этом, систематическое установление минимальной разницы в цене между одними и теми же субъектами рынка свидетельствует о признаках заключения антиконкурентного соглашения.
В случае отсутствия экономической выгоды в той или иной форме обосновать наличие антиконкурентного соглашения достаточно сложно.
Вместе с тем, расчет ущерба потребителей (покупателей) от деятельности картеля является важным для определения подходящего уровня компенсации для пострадавших или для оценки незаконных прибылей отрасли с картелем.
В свою очередь, антимонопольным органом может применяется следующая формула для определения данного ущерба:
Ущерб = (𝑃𝑡К− 𝑃𝑡Конк) 𝑄𝑡К
𝑃𝑡К – цена в случае отсутствия картеля, 𝑃𝑡Конк – цена картеля,𝑄𝑡К – объем продаж (при закупках количество заключенных договоров) в период картельного сговора.
Стоит отметить, что цена в отсутствие картеля никогда не будет определена точно, поэтому расчет будет основан на некоторых предположениях и допущениях.
Таким образом, для доказывания картелей может быть использована необходимая совокупность косвенных доказательств. При этом такие доказательства должны подтверждать все элементы состава правонарушения.
Соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 4 ст. 169 Кодекса).
Антимонопольным законодательством, по общему правилу, запрещаются ограничивающие конкуренцию «вертикальные соглашения» целью и/или результатом исполнения которых является ограничение конкуренции (п. 2 ст. 168 и п. 2 и 3 ст. 169 Кодекса).
Исходя из вышеизложенного, антимонопольный запрет «вертикальных соглашений» относится к добровольным договоренностям, достигнутым между продавцом и покупателем товара в связи с существующими между ними гражданско-правовыми отношениями.
К соглашению, навязанному лицом, доминирующим на рынке, применяется ст. 174 Кодекса.
В иных случаях, направление лицом указаний продавцам относительно их поведения в отношении потребителей, в том числе если такие указания были реализованы в связи с наличием гражданско-правового договора и в силу экономической зависимости продавцов от давшего указание лица, может быть рассмотрено в качестве недопустимой координации экономической деятельности (п. 5 ст. 169 Кодекса).
Соглашения субъектов рынка указанные в п.2 и п. 3 с. 169 Кодекса, могут быть признаны допустимыми если результатом реализации или целью договоренностей, достигнутыми между субъектами рынка, не является ограничение конкуренции на товарном рынке.
Само по себе наличие в договоре, заключенном между субъектами рынка, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции.
При оценке того, направлены ли действия субъектов рынка на ограничение конкуренции, в связи с достигнутыми между ними договоренностями, необходимо принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и/или обусловленных законодательством причин в достижении соответствующих договоренностей между субъектами рынка.
Вместе с тем, законодательством предусмотрено ряд исключении при выявлении и установления соглашений, а именно:
Исключения общего характера
Исключения, применительно к иным видам соглашений (п.3 ст. 169 Кодекса)
Допустимость соглашений (за исключением п. 1 ст. 169 Кодекса)
Таким образом, при доказывания антиконкурентных (иных) соглашений необходимо учитывать, что само по себе взаимодействие субъектов рынка к общей выгоде, в том числе к предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействий) на товарном рынке (например, заключение договора о совместной деятельности; привлечение одним субъектом рынка другого в качестве субподрядчик а и т.д.) законодательством в области защиты конкуренции не запрещается.
Достигнутые между субъектами рынка соглашения, либо действия запрещаются антимонопольным законодательством, должно в обязательном порядке привести к недопущению (ограничению, устранению) конкуренции на товарном рынке.
Справочно: вертикальное соглашение – это соглашение между субъектами рынка, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (п. 2 ст. 168 Кодекса).
Фактически речь идет об исключительных закупках. Ограничение конкуренции проявляется в том, что исключается конкуренция в пределах одного и того же товара, снижается ассортименты, однако в результате обеспечения прогнозируемости и планируемости поставщик может снизить цены. Запреты подобного рода также могут закрывать сбытовые каналы, в результате производители не могут довести свои товары до конечных потребителей.
При наличии признаков вертикального соглашения антимонопольным органом выносится уведомление о наличии в действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (п. 1 ст. 199 Кодекса).
Институт уведомления является превентивной мерой, направленной на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства и позволяющей заранее предупредить субъектов рынка, государственных и местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка дав им возможность самостоятельно устранить нарушения, без проведения расследования.
В случае не исполнения уведомления, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования (п.2 ст.199 Кодекса).
В рамках расследования устанавливается наличие соглашения или согласованного действия между продавцом и покупателем, которое должно указывать на ограничение покупателя в продаже товаров конкурентов продавцом.
При этом, ограничение выражаться в разных формах, в том числе в виде договорного запрета, навязывания дополнительных условии, внедрения системы санкций и итд.
В результате конкуренты продавца не могут получить доступ к рынку или его значимой части, что последствие позволяет усилить рыночную власть продавца.
Помимо вышеизложенного, дается правовая оценка предоставленным материалам субъекта рынка отражающий обоснованность экономической необходимости такого запрета (проверяется допустимость соглашения по пп.1) и 2) п. 8 ст. 169 Кодекса).
Таким образом, при доказывания вертикального соглашения в обязательном порядке необходимо установить причина-следственную связь между соглашением и его последствием (ограничение конкуренции).
[1] Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, приказ Министра национальной экономики РК от 04.05.2018г.
[2] Указ Президента Республики Казахстан от 22 июня 2022 года № 938.