2020 финансовый год в условиях пандемии обнажил и обострил проблемы, имеющиеся в государственных закупках.
Целью данного мониторинга является определение соответствие процедуры государственных закупок Департамента юстиции города Нур-Султана (далее-Департамент)нормативным правовым актам РК.
Основной задачей мониторинга обозначить проблемные вопросы в проведении процедуры государственных закупок и связанные с ними риски.
В истекшем периоде вопросы демпинга, добросовестности поставщиков, форс-мажорные ситуации выявили проблему законодательства по вопросам государственных закупок.
Так, Департамент в соответствии со статьей 43 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» (далее - Закон) был заключен договор №154 от 3 сентября 2019 года на текущий ремонт системы отопления в здании Департамента (далее - Договор) с ТОО «ДорСтрой-01» БИН 180840020414.
На основании пункта 4 статьи 38 указанного Закона представление потенциальным поставщиком ценового предложения является формой выражения его согласия осуществить поставку товара, выполнение работ, оказание услуг с соблюдением условий, предусмотренных в проекте договора о государственных закупках (завяленная сумма ТОО «ДорСтрой-01» составляет 48% от суммы сметы ).
Однако, на 02.10.2019 года по действующему договору работы фактически не начаты, со стороны подрядчика ТОО «ДорСтрой-01» отсутствуют рабочие, материалы и необходимые инструменты. Кроме того, здание Департамента в результате действий подрядчика ТОО «ДорСтрой-01» осталось отрезанным от системы отопления .
При этом подрядчик требует внести изменения в локальную смету для увеличения суммы сметы и цены договора, без изменения объема и предмета договора.
Своими действиями подрядчик ТОО «ДорСтрой-01» создало реальную угрозу срыва начала отопительного сезона и последующего выхода из строя всей системы отопления здания.
Согласно пункту 5 статьи 621 Гражданского кодекса Республики Казахстан подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены (твердой сметы), а заказчик - ее уменьшения, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащей выполнению работы или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании после заключения договора стоимости материалов и оборудования, которые должны быть предоставлены подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены (сметы), а при отказе заказчика выполнить это требование - расторгнуть договор. Еще одним требованием подрядчика является расторжение договора по соглашению сторон, тем самым подрядчик оставляет за собой возможность продолжать деятельность, а для Департамента исключение возможности повторного заявления данной услуги на портале «Государственные закупки».
Судебные процедуры по расторжению и внесению подрядчика- ТОО «ДорСтрой-01» в реестр недобросовестных поставщиков имеют длительные сроки, что не дает возможность своевременного (до начала отопительного периода) размещения повторной заявки и объявления на веб-портале «Государственные закупки » по данному виду работ, услуг.
Следует отметить, что анализ данных веб-портала «Государственные закупки» по ТОО «ДорСтрой -01» показывает, что занижаются цены договоров до 50 %, т.е. используется демпинг как метод недобросовестной конкуренции, а затем вносятся изменения и сумма договора увеличивается практически до первоначальной заявленной заказчиком. Данная ситуация имеет неединичный характер.
За период с начала 2019 года по 01.10.2019 года ТОО «ДорСтрой -01» заключил 11 договоров с заказчиками по оказанию услуг и работ. По 4 договорам вносились изменения, два из которых расторгнуты по соглашению сторон.
Департаментом 07 октября 2019 года направлено исковое заявление специализированный межрайонный экономический суд города Нур-Султана о признании ТОО «ДорСтрой-01» недобросовестным участником государственных закупок.
Решением специализированного межрайонного экономического суда города Нур-Султана от 11 декабря 2019 года исковое заявление Департамента к ТОО "ДорСтрой-01" о признании недобросовестным участником государственных закупок – удовлетворено.
ТОО"ДорСтрой-01" БИН 180840020414 признан недобросовестным участником государственных закупок.
Порядок определение демпинговой цены заяки на участие в процедурах государственных закупок определен пунктами 174-177 Правил осуществления государственных закупок при проведении закупки путем конкурса. Однако, при проведении способом ценовых предложений ограничений нет, хотя целесообразно было бы ввести и определение демпинга и в данный вид закупки.
Данный пример демпингования более чем на 10% от перврначальной стоимости на рынке товаров , работ и услуг является не единичным .
Еще одним фактором добросовестности поставщика является проблема, которая связана с изменениями технических характеристик предоставляемого товара
Так, Департаментом заключен договор на поставку видеорегистраторов .
Департамент по Договору №198 от 24.11.2020 года о государственных закупках товара «Видеорегистраторы носимые», при этом сумма заявленная Департаментом на портале государственных закупок на данный вид товара на 45% снижена от первоначальной заявки.
Согласно пп. 4 п.2 ст 45 Закона РК «О государственных закупках» в случае, если поставщик в процессе исполнения заключенного с ним договора о государственных закупках товара, работы, услуги предложил при условии неизменности цены за единицу товара, работы, услуги более лучшие качественные и ( или) технические характеристики либо сроки и (или) условия поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, являющихся предметом заключенного с ним договора, допускается внесение изменения в заключенный договор о государственных закупках при условии неизменности качества и других условий, явившихся основой для выбора поставщика.
Поставщиком представлен товар , который по некоторым техническим характеристикам превосходит характеристики указанные в технической спецификации. Руководствуясь вышеуказанным пунктом закона , комиссией принято решение принять товар.
В ходе использования устройства обнаружен дефект в виде отсутствия программного обеспечения позволяющего производить подключение устройства к персональному компьютеру. Отсутствие данной функции устройства не позволяет производить выгрузку и хранение аудио и видео материалов, что делает бесполезным использование данного устройства.
Согласно пп.6.3 п.6 Договора Гарантийный период для поставляемого Товара определяется в 12 (двенадцать) календарных месяцев со дня поступления Товара на склад Заказчика. Гарантийный срок для замененного или отремонтированного Товара начинается с момента замены на новый Товар. Все расходы по устранению, замене дефектов Товара, в том числе связанные с таможенной очисткой, также несет Поставщик. В том случае, если задержка в устранении возникших дефектов будет происходить по вине Поставщика, то гарантийный срок продлевается на соответствующий период времени.
Также согласно пп.4.3 п.4 Договора если результаты поставленных товаров при проверке будут признаны не соответствующими требованиям технической спецификации (приложение 2 к Договору), Поставщик принимает меры по устранению несоответствий требованиям технической спецификации, без каких-либо дополнительных затрат со стороны Заказчика, в течение пяти рабочих дней с момента проверки. На данном этапе ведутся работы по устранению поставщиком вышеуказанных дефектов.
2020 финансовый год в условиях пандемии обнажил и обострил проблемы, имеющиеся в государственных закупках.
24 июня 2020 года между Департаментом и ИП Хамзеева заключен договор №112 о государственных закупках услуг по переплету на сумму 799 000 тенге (без учета НДС).
Хамзеева Г.Х. являлась непосредственным исполнителем услуг по переплету архивной документации на территории административного здания Департамента.
06 июля 2020 года Хамзеева Г.Х. сообщила по средствам телефонной связи, что была госпитализирована в больницу и проходит лечение, в связи с чем предоставление услуг будет приостановлено на неопределенный срок. Согласно медицинскому свидетельству о смерти №53 ГКП на ПХВ «Многопрофильная городская детская больница №3» Хамзеева Г.Х. скончалась 11 июля 2020 года.
Расторжение договора на Веб-портале государственных закупок (далее – Веб-портал) доступно на основании нарушений Поставщиком ограничений, предусмотренных пп.3 п.4 статьи 12, пп.4 п.19 статьи 43 Закона о ГЗ, расторжение договора по отказу поставщика в исполнение договора.
Обращаем Ваше внимание , что поставщиком услуги были выполнены в полном объеме, в связи с чем отсутствует ущерб причиненный Заказчику, вследствие чего оснований для расторжения договора в одностороннем порядке не имеется.
Также, Веб-портал предлагает функционал по расторжению Договора по взаимному согласию сторон, при этом согласно п.1 статьи 401 Гражданского Кодекса РК, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законодательными актами и договором. Данные основания не применимы в случае смерти индивидуального предпринимателя являвшегося стороной договора, так как требует создание дополнительного соглашения и подписания его Поставщиком.
Статьей 376 Гражданского Кодекса РК предусмотрено прекращение обязательств в связи со смертью должника, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью должника. Но в функциональной составляющей Веб-портала данный способ расторжения Договора в одностороннем порядке отсутствует.
Также, согласно ст.ст. 30 и 31 Предпринимательского кодекса РК физическое лицо поставленное на учет в качестве индивидуального предпринимателя не является юридическим лицом. Индивидуальное предпринимательство осуществляется от имени физических лиц, за их риск и под их имущественную ответственность.
Вследствие данных обстоятельств, возможность проведения процедур оплаты за предоставленные Поставщиком услуги и перевод Договора в статус «Исполнено» либо расторжение договора в одностороннем порядке отсутствует.
Департаментом были направлены письмо в Министерство финансов, в Комитет казначейства РК для разъяснения данной ситуации, однако, данное письмо осталось без ответа.
Вышеуказанный договор расторгнут Департаментом в одностороннем порядке, сумма договора возвращена в доход государства. Проблема форс-мажора в процедурах проводимых на веб-портале государственных закупок осталась на прежнем уровне и Департаментом вновь будет направлено письмо в Министерство финансов как уполномоченному органу о внесение дополнительного функционала на веб-портале.
Добросовестность поставщиком по исполнению своих обязательств исключает попадания их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с п.4 ст.12 Закона РК «О государственных закупках». При этом необходимо выполнение следующих требований: предоставление достоверной информации о своем соответствии квалификационным требованиям и требованиям конкурсной документации, заключение договора (без уклонения), надлежащее исполнение обязательств по заключенным с ним договорам.
При соблюдении всех данных требований имеется риск предоставление фальсифицированного, некачественного товара, работ и услуг. На примере предоставления канцелярских товаров- батареек, ручек и т.д. Законодательством не регламентированный данный вид обстоятельств, так как определить оригинальность товара могут только эксперты.
«29» октября 2020 года между Департаментом и ИП "Алмаз", был заключен договор о государственных закупках № 175 на поставку товара «Батарейка, тип АА». В приложение к Договору указаны следующие характеристики для поставляемого товара: Батарейка Duracell Basic AA, 1.5V, производитель Duracell, модель Basic.
02 ноября 2020 года данный товар был доставлен в Департамент. При визуальном осмотре выявлено, что поставленный товар не является оригинальным: 1. Логотип P&G находящийся в левом нижнем углу упаковки поставленного товара не используется на упаковках оригинальных батареек с 2019 года. 2. ТОО Токката, указанное на оборотной стороне упаковки поставленного товара, не является официальным дистрибьютором Duracell с 2017 года.
Согласно п.п. 4.3 п.4 Договора, если результаты поставленных товаров при проверке будут признаны не соответствующими требованиям технической спецификации (приложение 2 к Договору), Поставщик принимает меры по устранению несоответствий требованиям технической спецификации, без каких-либо дополнительных затрат со стороны Заказчика, в течение пяти рабочих дней с момента проверки.
Также согласно п.п. 7.1 п.7 Договора в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Сторонами своих обязательств в рамках настоящего Договора все споры и разногласия разрешаются в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан.
В связи с вышеуказанным, Департамент требовал от поставщика: 1. Обеспечить полное и надлежащее исполнение взятых на себя обязательств по Договору. 2. Произвести замену товара на соответствующий Договору.
При этом визуальный осмотр не является подтверждением подлинности товара. Лишь при совместной работе с дистрибьютором данного товара в Республики Казахстан смогли убедить поставщика заменить товар. Нужно отметить, что одной из задач Департамент является формирование и реализация государственной политики в области охраны и защиты прав интеллектуальной деятельности.
И это не единичный случай.
«1» апреля 2020 года между Департаментом и ИП "Электрокомплект", в лице руководителя Куспановой Гульзат Жанатовны (далее – Исполнитель) был заключен договор о государственных закупках № 66 на поставку товара «Лампа светодиодная» (далее - Договор).
17 июня 2020 данный товар был доставлен в Департамент посредством курьерской службы АО «Казпочта». При визуальном осмотре поступившего товара установлено: 1. Отсутствие оригиналов или нотариально заверенных копий заводского сертификата качества и/или технического паспорта Товара, выданного заводом-изготовителем, или иной документ, выданный заводом-изготовителем, содержащий сведения о комплектности Товара, его технической характеристике, правилах эксплуатации, гарантии и другие сведения, необходимые для определения качества Товара. 2. Отсутствуют данные производителя (штампы, логотипы, марки) указанные на самом Товаре и/или его упаковке.
В данном случае, Департамент вновь обращался к дистрибьюторам данной категории товара ТОО «Агентство интеллектуальной собственности «Тагбергенова и партнеры», которое является представителем компании Koninklijke Philips N.V за консультацией и подтверждением оригинальности товара. В ответном письме заявлено , что ИП "Электрокомплект" не является официальным дистрибьютором компании, товар , доставленный не является оригинальным, а также указали перечень компании официальных дистрибьюторов на территории Республики Казахстан.
Согласно части 2 пп.5.1 п.5 Договора поставщик обязан предоставить представителю Заказчика в пункте назначения Товара, следующие документы:
Оригиналы или нотариально заверенные копии заводского сертификата качества и/или технического паспорта Товара, выданного заводом-изготовителем (отправителем), или иной документ, выданный заводом-изготовителем, содержащий сведения о комплектности Товара, его технической характеристике, правилах эксплуатации, гарантии и другие сведения, необходимые для определения качества Товара и его соответствия нормативно-техническим документам, признанным в Республике Казахстан за исключением случаев, когда информация указана на самом Товаре и/или его упаковке либо качество Товара подтверждается штампом предприятия-изготовителя или другим обозначением на самом Товаре и/или его упаковке с расшифровкой указанных обозначений.
Также, пп.5.3 п.5 Договора поставка считается поставленной при условии полной передачи Поставщиком Заказчику Товара в точном соответствии требованиям, указанным в технической спецификации (приложение 2 к Договору).
Руководствуясь, пп.7.1 п.7 Договора в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Сторонами своих обязательств в рамках настоящего Договора все споры и разногласия разрешаются в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан.
Однако, исковые требования Департамента о признании поставщика ИП «Электрокомплект» недобросовестным участником государственных закупок определение специализированного межрайонного экономического суда города Нур-Султана оставлены без рассмотрения, так как в период пандемии был введен специальный порядок.
Таким образом, вышуказанные факты обнажили проблемы демпингования цен при закупке способом ценовых предложений, поставки качественного и оригинального товара, необходимости доработать функционал веб-портала государственных закупок в части форс-мажора в случае смерти поставщика.
Предложения: на основании мониторинга государственных закупок, запланированного в январе 2021 года направить предложением в Министерство финансов для технического регулирования функционала веб-портала государственных закупок в соответствии гражданскому кодексу, введение форс-мажора в случае смерти поставщика.