Бәсекелестікті қорғау саласындағы заңнаманы бұзушылықтар бойынша көрнекі кейстер ЖИНАҒЫ

 

Бәсекелестікті қорғау саласындағы заңнаманы бұзушылықтар бойынша көрнекі кейстер

ЖИНАҒЫ

 

Осы жинақты әзірлеуге Агенттіктің 2023-2027 жылдарға арналған даму жоспарында (29.03.2023ж. № 74/НҚ бұйрықпен бекітілген, 11-тармақ) және 2023 жылға арналған Операциялық жоспарда (07.04.2023ж. № 85/НҚ бұйрықпен бекітілген, 25-тармақ) белгіленген іс-шаралар негіз болды.

Бұл жинақ монополияға қарсы орган және оның аумақтық бөлімшелері жүргізетін тергеп-тексерулердің толықтығы мен сапасын қамтамасыз ету мақсатында, Қазақстан Республикасының бәсекелестікті қорғау саласындағы заңнамасын бұзушылықтардың ерекшелігін түсіну және дәлелдеу деңгейін арттыру мақсатында қабылданды.

Осы жинақтағы кейстер деп жүргізіліп жатқан тергеп-тексеруді егжей-тегжейлі сипаттай келе, құқықтық проблемаларды талдап, тиісті заңдар мен заңға тәуелді актілерді қолдана отырып, одан әрі құқық қолдану практикасы мақсатында дәлелдер мен қорытындылар түсінілетін нақты монополияға қарсы істер түсініледі.

* Кейстерді қарау кезінде коммерциялық, қызметтік және заңмен қорғалатын құпияны сақтау қамтамасыз етілді.

ҚР Кәсіпкерлік кодексінің (бұдан әрі – Кодекс) 167-бабының 2-тармағына сәйкес осы Кодекспен шектелген монополистік қызметке мыналар жатады:

• нарық субъектілерінің бәсекелестікке қарсы келісімдері;
• нарық субъектілерінің бәсекелестікке қарсы келісілген әрекеттері;
• үстем немесе монополиялық жағдайды теріс пайдалану.

Бұл ретте, жоғарыда көрсетілген бұзушылықтар Кодекстің 169, 170,                          174-баптарына сәйкес саралануға жатады.

Кодекстің 169-бабына сәйкес егер мұндай келісімдер 5 салдарға әкеп соқтырса немесе әкелуі мүмкін болса, картель деп танылады және нарық субъектілері арасындағы деңгейлес келісімдерге тыйым салынады. Сатылас келісімдер бойынша 3-ке, өзге келісімдер бойынша 5-ке.

Келісілген әрекеттердегі құқық бұзушылықтардың құрамы Кодекстің 170-бабының 1-тармағында регламенттелген және 4 салдарға әкеп соғады.

Үстем немесе монополиялық жағдайды теріс пайдалану жөніндегі әрекеттерге (әрекетсіздікке) 12 салдар (1 жалпы және 11 арнайы) жатқызылды.

Осылайша, қамтылуға жататын бұзушылықтар саны - 29.

 

Бұзушылықтарды жылдар бойынша % және сандық өлшеуде гайдлайндармен қамту (дөңгелектеуге жататын)
2023	5%	2 (6,9)
2024	10%	3 (10,3)
2025	15%	5 (17,2)
2026	20%	6 (20,7)
2027	25%	8 (27,6)

 

1. Агенттіктің Ақтөбе облысы бойынша департаменті жүргізген биллингтік қызметтер көрсету нарығында үстем немесе монополиялық жағдайды теріс пайдалану.

 

Кейс «QazServiceGroup» ЖШС-ның (бұдан әрі – Серіктестік) тауарлық газды тұтынушыларға сату кезінде биллингтік қызметтер көрсету нарығында монополиялық жоғары бағаны қолдануымен байланысты.

Тергеп-тексеру жүргізуге Агенттіктің 2022 жылғы 24 наурыздағы тапсырмасы және Ақтөбе облысы прокуратурасының 2022 жылғы                                          18 шілдедегі ұсынысы негіз болды.

Белгілер болған кезде нарық субъектісінің үстем немесе монополиялық жағдайын анықтау мақсатында тауар нарығына міндетті талдау жүргізуді регламенттейтін Кодекстің 218-бабы 2 тармағының 2) тармақшасында белгілеген талапқа сәйкес Департамент Ақтөбе қаласының географиялық шекараларында 2019-2020 жылдар және 2021 жылғы 9 ай (қаңтар – қыркүйек) үшін биллингтік қызметтер көрсету нарығына және Ақтөбе облысының географиялық шекараларында 2021 жылы және 2022 жылғы 3 ай (қаңтар-наурыз) үшін тұтынушыларға тауарлық газды сату кезінде биллингтік қызметтер көрсету нарығына талдау жүргізді, оның қорытындысы бойынша Серіктестіктің үстем жағдайы анықталды.

Талдау жүргізу кезінде Департамент Әдістеменің[1] ережелерін (оны жүргізу кезінде қолданыста болған редакцияда) қолданды.

Талдау жүргізу тергеп-тексеру басталғанға дейінгі ажырамас кезең болып табылатынын және бұзушылықты саралау үшін қажетті нақты үлесті ғана емес, сонымен қатар қаралып отырған тауар нарығындағы экономикалық конъюнктураны анықтау үшін жоғары сапаны талап ететінін атап өткен жөн.

Сондай-ақ жергілікті соттардың, Жоғарғы Соттың әкімшілік істер жөніндегі сот алқасының ұстанымына (№ 6001-22-00-6ап/2377) сәйкес тауар нарықтарындағы бәсекелестіктің жай-күйін талдау нәтижелері бойынша қорытындыға шағымдану мәселесі шағымданудың дербес нысаны болып табылмаса да, тергеп-тексеруді бастау және қорытындыны бекіту туралы бұйрықтарға шағымдану кезінде сот органдарының құқықтық бағалауына жататынын атап өтеміз.

Анықтама: Бұл кейс ерекше болған жоқ және Ақтөбе облысының мамандандырылған ауданаралық әкімшілік сотының 2023 жылғы 24 мамырдағы шешімімен бәсекелестіктің жай-күйіне жүргізілген талдауға құқықтық баға берілді.

Осылайша, тұтынушыларға тауарлық газды сату кезінде биллингтік қызметтер тауар нарығының географиялық шекаралары Әдістеменің                                   3-тарауына сәйкес айқындалды.

Департамент Ақтөбе қаласында да, облыстың барлық аудандарында да тауарлық газды тұтынушылардың болуына байланысты, Ақтөбе облысының барлық аумағында жеке және заңды тұлғаларды газбен жабдықтау қызметтерін ұсынатын «ҚазТрансГаз Аймақ» АҚ (бұдан әрі – ҚТГА) АӨФ жалғыз тұтынушы болып табылатынын анықтады.

Департамент монополиялық жоғары баға ұғымы регламенттелген Кодекстің 175-бабының 1-тармағының ережесі құқықтық қатынастарды қарау кезінде қолданыста болған Кодекстің редакцияларына сәйкес (2020 жылғы 1 қаңтардан бастап 2020 жылғы 29 маусымға дейін және 2022 жылғы 3 қаңтардағы өзгертулермен редакцияда) қолданғанын атап өту маңызды, сондай-ақ мұны Департамент МЖБ әдістемесін[2] қолдану кезінде де ескерді.

Оларды қолдану уақытына сәйкес келмейтін нормативтік құқықтық актілерді негізсіз қолдану Республика Конституциясына және «Құқықтық актілер туралы» ҚР Заңына қайшы келіп қана қоймай, қабылданған әкімшілік актінің күшін жою үшін дербес негіз бола алады. 

Себебі ӘРПК-нің[3] 85-бабының 1-тармағына сәйкес ҚР заңнамасының негізінде және талаптарына сәйкес қабылданған акт заңды әкімшілік акт болып танылады.

Департамент КТГА-ның биллингтік қызметтерді сатып алу бойынша тендерлік құжаттамасын, әлеуетті өнім берушілерге рұқсат беру мәселелерін, жүйенің жұмысын, ең бастысы Сатып алуды жүзеге асыру тәртібін зерделеді.

ҚТГА «QazaqGaz» ҰК» АҚ-ның еншілес кәсіпорны болып табылады, ол өз кезегінде «Самұрық-Қазына» ҰӘҚ» АҚ-ның портфельдік компаниясы болып табылады, осыған байланысты сатып алу ерекше тәртіппен жүзеге асырылады.

Ашық тендер қорытындысы бойынша сатып алу өтпеді деп танылды, бұдан әрі ҚТГА бәсекелестік келіссөздер рәсімін өткізді, оның қорытындысы бойынша Серіктестіктің баға ұсынысы қабылданды және ол 2020 жылы жеңімпаз деп танылды.

Жалпы, Департамент өткізілетін сатып алудың ерекшелігі мен реттілігін талдады, оның қорытындысы бойынша Серіктестік өзінің баға саясатын айқындау бойынша дербес болды деген қорытындыға келді.

2021 жылдан бастап және 2022 жылғы қаңтар-наурыз аралығында жағдай 2020 жылға ұқсас.

МЖБ әдістемесінің 9-тармағына сәйкес (2020 жылғы редакцияда) монополияға қарсы жоғары бағаны анықтау үшін монополияға қарсы орган үстем немесе монополиялық жағдайға ие нарық субъектісі белгілеген бағаны сол тауар нарығындағы тауар бағасымен салыстырады.

Мұндай баға нарықтың өзге субъектілерінің қаралып отырған құқықтық қатынастар кезеңінде қызмет көрсетпеуіне байланысты белгіленбеген. Бұл бәсекелестіктің жай-күйін талдау барысында да, тергеп-тексеру барысында да анықталды.

Бұдан әрі Департамент Кодекстің 175-бабы 3-тармағының 2-бөлігінде, оның ішінде Республикадан тыс салыстырмалы тауар нарығымен салыстыруға қатысты белгіленген талапты орындады.

Тауар нарығының ерекшелігін (жоғары шоғырлану, капиталды көп қажет ететін салымдар түріндегі экономикалық кедергі, аумақтық бөлініс, ҚТГА филиалдары техникалық құжаттамаға жеткізушілерге біліктілігі, тәжірибесі және т.б. бойынша әртүрлі талаптарды қоса алғанда, тиісті ережелерді қосып, өз юрисдикциялары шегінде сатып алуды жүзеге асырады) ескере отырып, Республиканың басқа өңірлеріндегі (Атырау, Қызылорда, Маңғыстау, Қостанай облыстары) мән-жайлар зерделенді.

Департамент сондай-ақ тауар айналымының шекараларына, нормативтік құқықтық актілерге, сатып алу тәртібіне және т.б. қатысты дәлелді тұжырымдармен Республика шегінен тыс салыстырмалы тауар нарығын іздеу қажет емес екендігі туралы қорытынды жасады.

Кодекстің 175-бабы 3-тармағының 3-бөлігіне сәйкес егер салыстырмалы тауар нарығында бәсекелестік жағдайында қалыптасқан бағаны не салыстырмалы тауар нарығын, оның ішінде ҚР шегінен тыс жерлерде анықтау мүмкін болмаған жағдайда, нарық субъектісінің шығыстары мен пайдасына талдау жүргізіледі және тауардың негізделген бағасы айқындалады.

Департамент МЖБ әдістемесінің 11-тармағының талаптарын толық көлемде есепке алды, атап айтқанда, пайда мен залал туралы есептер (2020-2022 жылдар есепті кезеңдер), айналым-сальдо ведомосі және салыстыру, синтездеу және талдамалық әдістерді қолдану жолымен өзге де құжаттар зерттелді.

Бұл ретте, Департамент нарық субъектісінде шығындар бабы бөлінісінде бөлек есепке алудың болмауының «классикалық» проблемасына тап болды.

Агенттік бұл мәселені 2022 жылғы сәуірде күшіне енген МЖБ әдістемесінің 12-тармағына (Агенттік төрағасының 2022 жылғы 28 наурыздағы № 3 бұйрығымен) толықтырулар енгізу жолымен шешті және оны Департамент тексерілетін кезеңге байланысты (2022 жылғы наурызға дейін) қолдана алмағанын атап өткен жөн.

         Алайда, Департамент Серіктестіктің есеп саясатын зерделеді, қорытындысы бойынша биллингтік қызметтерді өндіруге және өткізуге тікелей қатысы жоқ қажетті шығыстар тауардың әрбір түрі бойынша кіріске барабар айқындалады деген қорытынды жасады.

Бұл әдіс есепке алу тәртібіне сәйкес келеді, атап айтқанда қызмет түрлері бойынша тікелей шығыстарды есепке алу нақты кіріс баптары бойынша жұмсалған шығындар мен түсімдер арасындағы тікелей байланыс негізінде жүргізіледі. Жанама шығындар (үстеме шығындар) тікелей шығындарға барабар есептеледі (еск. Серіктестіктің есеп саясаты коммерциялық құпия болып табылады).

Серіктестіктің қаржы-шаруашылық қызметін талдау, рентабельділік мәселелерін зерттеу, негізделген бағаны есептеу барысында Департамент тергеп-тексеру қорытындысы бойынша 2020 жылға монополиялық жоғары бағаны қолдануды анықтады, 2021 жыл және 2022 жылғы 1-тоқсан – анықталған жоқ.

         Тергеп-тексеру қорытындысы бойынша бірінші және апелляциялық сатыдағы соттар жүргізілген тергеп-тексерудің заңдылығына және Серіктестіктің кінәсінің дәлелденуіне қатысты Департаменттің қорытындыларын қолдады.

Сот органдарының құқықтық қорытындыларымен «Сот кабинеті» АЖ танысуға болады (Ақтөбе облысының МАӘС - № 1594-23-00-4/163 және Ақтөбе облыстық соты - № 1599-23-00-4а/186).

 

2. Антиконкурентное соглашение (картель) между ТОО «КазБелМедФарм» и ТОО «Medix» на закупках ТОО «СК-Фармация», проведенного Департаментом Агентства по городу Алматы

 

В данном кейсе рассмотрено антиконкурентное соглашение между компаниями на закупках ТОО «СК-Фармация» по признакам, предусмотренным пп. 2) п. 1 ст. 169 Кодекса (повышение, снижение или поддержание цен на торгах, искажение итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам).

Основанием для проведения расследования явилось письмо Генеральной прокуратуры (пп. 1) п. 2 ст. 216 Кодекса), в котором содержаны сведения о признаках рассматриваемого нарушения в действиях Товариществ.

Необходимо отметить, что, прежде чем перейти к сбору доказательств при расследовании картеля на закупках, необходимо изучить, в соответствии с какими нормативными правовыми актами они проводятся, учесть особенности регулирования.

В целом на сегодняшний день можно выделить 2 основных нормативных правовых регулирования закупок (прим. приведенный перечень не является исчерпывающим).

1. Закон РК «О государственных закупках» и Правила осуществления государственных закупок (разработаны в соответствии с пп. 1) ст. 16 Закона);
2. Закон РК «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора», Правила осуществления закупок отдельными субъектами квазигосударственного сектора, за исключением ФНБ[4] и организаций ФНБ (разработаны в соответствии с пп. 15) ст. 2 Закона) и Порядок осуществления закупок и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат ФНБ на праве собственности или доверительного управления (разработан в соответствии с пп. 1) п. 3 ст. 14 Закона);

Рассматриваемые закупки, регламентированы Кодексом РК «О здоровье народа и системе здравоохранения», а также соответствующим утвержденным порядком (разработан в соответствии с пп. 15-1 ст. 7 Кодекса).

Сговоры на закупках, как правило проявляются в том, что участники закупок заранее договариваются о своем поведении для искусственного создания того или иного результата закупок. 

В целом необходимо рассмотреть поведение участников закупок, наступление или возможность наступления последствий, в данном случае, поддержание цен на закупках.  О наличии такого последствия можно судить по размерам ценовых предложений, подаваемых участниками, вступившими в сговор.

         Так в ходе расследования установлено, что в закупках ТОО «СК-Фармация» (№363660-ДТ1 по лоту №4443677 от 20.11.2019г.) по итогам двухэтапного тендера победителем признано ТОО «Medix», предложившее цену всего на 47 тиын меньше предельной цены, установленной заказчиком в размере 14 333, 47 тенге/доза.

Единственным конкурентом в данном аукционе выступило ТОО «КазБелМедФарм», предложившее цену на уровне цены заказчика, то есть без проявления конкурентной борьбы.

Общая сумма, выделенная на указанные закупки, составила 9 093 827 041,09 тенге, экономия по итогам закупок составила всего 298 190,09 тенге или 0,003 %.

В то же время, ранее в 2018 году, в закупках этого же препарата, закупки №3611720-ДТ1 по лоту №4441330 с аналогичной стартовой ценой заказчика в размере 14 333,47 тенге/доза на общую сумму 8 945 188 957,19 тенге принимали участие рассматриваемые субъекты рынка и ТОО «ГСК Казахстан».

При этом заявка ТОО «Medix» была отклонена по причине не предоставления акта проверки наличия условий для хранения и транспортировки, что привело к необходимости ТОО «КазБелМедФарм» вести здоровую конкуренцию с потенциальным поставщиком в лице ТОО «ГСК Казахстан», по результатам которой победу одержало ТОО «КазБелМедФарм» с ценовым предложением 8 431,61 тенге/дозу, экономия для заказчика составила 3 683 215 083,22 тенге или 41,1 %.

В закупках №363660-ДТ1 по лотам №4443679-ДТ1, №4443786-ДТ1 от 20 ноября 2019 года объекты расследования также приняли участие без проявления конкурентной борьбы.

Так по лоту №4443786, ТОО «Medix» подало первичное ценовое предложение 136,18 тенге и уступило в борьбе за лот ТОО «КазБелМедФарм» с первичным ценовым предложением 136 тенге, то есть с разницей 18 тиын.

Аналогичная ситуация по лоту №4443679-ДТ1, где ТОО «Medix» уступило ТОО «КазБелМедФарм» с разницей 22 тиын.

В вышеуказанном анализе, должностными лицами определена причинно-следственная связь, которая свидетельствует о том, что цель сговора – выиграть лот по максимальной цене.

Систематическое установление минимальной разницы в цене между одними и теми же субъектами рынка свидетельствует о признаках заключения антиконкурентного соглашения.

Более того, установлено, что препараты в рамках выигранных лотов ТОО «КазБелМедФарм» приобрело у ТОО «Medix» по 126 и 53,50 тенге.

Должностными лицами, проводившими расследование, также осуществлен выезд по месту нахождения объектов расследования (пп. 1) ст. 221 Кодекса).

Проведен опрос (пп. 3) ст. 221 Кодекса) главного бухгалтера ТОО «КазБелМедФарм» Кулумбетовой Ж.Е., которая подтвердила, что фактическим месторасположением субъектов рынка, является село Райымбек, улица Суюнбая 84. Более того сообщено, что руководителем субъектов рынка является Бейсебаев А.Т. 

В то же время на корпоративной электронной почте (пп. 5) ст. 221 Кодекса) вышеуказанных лиц обнаружена рабочая, деловая переписка, а также внутренние документы обоих субъектов рынка. 

Также установлено, что между товариществами заключен договор многоразовой поставки товара (от 03.01.2018г. №215), в рамках которого между субъектами рынка осуществляется реализация лекарственных препаратов.

Складские помещения товариществ расположены по одному адресу: Алматинская область, посёлок Райымбек, улица Жастар 22, что подтверждается соответствующими договорами аренды  (от 21.06.2017г. №6 и от 01.01.2018г. № 2), при этом арендодателем является тот же Бейсебаев А.Т., а также товариществами заключены 8 договоры складского помещения у одного арендодателя в лице ТОО «ALG Company».

По итогам изучения штатных расписаний товариществ установлено наличие одних и тех же сотрудников, осуществляющих деятельность в обоих товариществах.

Кроме того, Департаментом в рамках проведения расследования направлены соответствующие запросы в адреса НАО «Государственная корпорация «Правительство для граждан» и АО «Центр электронных финансов».

В ходе изучения представленных материалов установлено, что Бейсебаев А.Т. является учредителем и руководителем обоих товариществ с 10 сентября 2020 года.

Необходимо отметить, что в соответствии с положениями п. 1 ст. 169 Кодекса, положения пп. 2) ч. 1 настоящего пункта распространяются, в том числе, на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц.

Таким образом, правовые барьеры в рассматриваемом случае отсутствуют.

Также установлено, что товариществами в рамках проводимого конкурса по лоту №4443677 в один день получены банковские гарантии от АО «First Heartland Jysan Bank» (от 04.10.2019г.), что говорит об идентичных действиях товариществ по запросу банковской гарантии у одного и того же банка, в один и тот же день.

Аналогичная ситуация по закупкам лекарственных средств и изделиям медицинского назначения на 2019 год по 268 лотам, где банковские гарантии от АО «ЦеснаБанк» выдавались товариществам в один день (10.10.2018г.).

В соответствии с п. 2 ст. 219 Кодекса, сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа.

Вышеуказанные доводы подтверждаются собранными доказательствами, а именно договорами, в рамках которых между товариществами осуществляется реализация лекарственных препаратов, договорами аренды складского помещения, договорами складского обслуживания, скриншотами электронных переписок, штатными расписаниями, банковские гарантии, а также другими доказательствами.

Суды трех инстанций согласились, что совокупность вышеуказанных обстоятельств и доказательств подтверждает итоги расследования о наличии в действиях товарищества факта заключения картеля.

С правовыми выводами судебных органов можно ознакомиться                     в ИС «Судебный кабинет» (СМАС Алматы - № 7527-21-00-4/1103, Алматинский городской суд - № 7599-22-00-4а/310, Верховный Суд – 6001-22-00-6ап/1160).

 

 

[1] Тауар нарықтарындағы бәсекелестіктің жай-күйіне талдау жүргізу жөніндегі әдістеме,

  Агенттіктің 2022 жылғы 3 мамырдағы № 13 бұйрығымен бекітілген

[2] Монополиялық жоғары (төмен) бағаны анықтау жөніндегі әдістеме, ҚР Ұлттық экономика министрінің 2018 жылғы 4 мамырдағы № 173 бұйрығымен бекітілген

[3] ҚР Әкімшілік рәсімдік-процестік кодексі

[4] АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Қазына»