Приложение к Протоколу согласительной комиссии
ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ
по проекту Заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Агрофирма Курма», ТОО «Ushtobe Qus», ТОО «Қарағанды Құс», проведенного Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Карагандинской области
Анализ представленного проекта Заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Агрофирма Курма», ТОО «Ushtobe Qus», ТОО «Қарағанды Құс» (далее – Заключение), проведенного Департаментом Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Карагандинской области (далее – Департамент), показал несостоятельность выводов Департамента о фактах совершения антиконкурентных согласованных действий у выше перечисленных субъектов рынка по следующим основаниям:
В Заключении Департаментом отмечается, что основанием проведения расследования стало обнаружение антимонопольным органом при осуществлении своей деятельности в действиях субъекта рынка, признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, указывающее на нарушение подпункта 1) пункта 1 статьи 170 Кодекса в части совершения антиконкурентных согласованных действий путем установления (поддержания) цен на яйцо куриное.(основание, предусмотренное пп.3) пункта 2 статьи 216)
Там же в Заключении отмечается, что анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации куриных яиц по Карагандинской области за период с 01.02.2021г. по 31.10.2021г. проведен на основании поручения Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстань (основание, предусмотренное пп1) пункта 2 статьи 216).
Именно по итогам этого анализа Департаментом в действиях ТОО «Қарағанды Құс», ТОО «Агрофирма Курма» и ТОО «Ushtobe Qus» установлены признаки нарушений, законодательство в области защиты конкуренции которых предусмотрено подпунктом 1) пункта 1 статьи 170 Кодекса.
Таким образом, заявление Департамента, что основанием для расследования стало обнаружение при осуществлении им деятельности признаков нарушения выше указанными субъектами подпункта 1) пункта 1 статьи 170 Предпринимательского кодекса РК (далее – ПК) не соответствует действительности, так как эти признаки были выявлены по итогам анализа по поручению выше стоящего органа.
Согласно пункта 1 статьи 219 доказательствами фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции могут быть любые фактические данные, имеющие значение для правильного проведения расследования, в том числе:
1) объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей;
2) заключения экспертов;
3) вещественные доказательства;
4) иные документы (в том числе материалы, содержащие компьютерную информацию, фото– и киносъемки, звуко-, аудио- и видеозаписи).
Ничего из выше перечисленного не отражено Департаментом в Заключении, что ставит под сомнение вывод о доминировании предприятия на рынке оптовой реализации куриных яиц в Карагандинской области.
Представленные в Заключении некоторые статистические данные по объемам производства и реализации яиц, доходов ТОО «Агрофирма Курма», ТОО «Қарағанды Құс» и ТОО «Ushtobe Qus» никак не дает возможности определения долей этих предприятий на оптовом рынке реализации яиц, так как в анализе не представлены данные по другим субъектам рынка (иные производители, оптовые реализаторы, импортеры), что позволило бы расчитать долю по проверяемым предприятиям.
В соответствии с пунктом 3 статьи 172 ПК «доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:
1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке;
2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок;
3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке».
Эта норма Кодекса Департаментом полностью проигнорирована,
И более того, в случае проведения объективного расчета доли ТОО «Агрофирма Курма» на рассматриваемом рынке, есть основание для предположения о возможном отсутствии доминирующего положения этого предприятия на указанном рынке и выведения его из-под расследования.
Таким образом, имеет место факт нарушения Департаментом положения пункта 1 статьи 219 ПК, что существенно влияет на итоги расследования.
Так, в качестве обоснования своих выводов Департамент представляет в Заключении данные за февраль-октябрь 2021 года по объему реализации куриных яиц 1 категории, остаткам куриных яиц 1 категории, динамике цен куриных яиц 1 категории, полученным доходам.
Не понятно, как по этим данным Департаменту удалось сделать вывод о действиях трех производителей яиц как ограничивающих конкуренцию, а именно осуществление запрещенных действий, предусмотренных пп 1) пункта 1 статьи 170 - установление и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров.
На основании данных о динамике цен куриных яиц 1 категории Департаментом сделан вывод, что «указанные три производителя устанавливали одновременное повышение и снижение цен куриных яиц, тем самым вступили в антиконкурентные согласованные действия. Тогда как, конкуренты, осуществляя свою деятельность на одном товарном рынке, должны конкурировать, в том числе, посредством ценовой политики.»
В соответствии с ПК ограничение конкуренции может быть связано с установлением и(или) удержанием цены. То есть все три предприятия должны были установить в одно и то же время одну и ту же цену и держать ее в течение определенного времени.
Приведенные в Заключении данные по динамике цен наглядно показали отсутствие нарушения, предусмотренного пп.1) пункта 1 статьи 170 ПК.
Вывяленное Департаментом одновременное повышение или снижение цены по трем проверяемым предприятиям не предусмотрено как запрещающее действие со стороны субъектов рынка и потому не могут привести к ограничению конкуренции.
Департамент сознательно или по некомпетентности не рассматривает причины так называемого одновременного повышения или снижения цены на куриные яйца 1 категории (сезонность производства и реализации яиц, соотношение спроса и предложения на товар, влияние на цену производимого яйца стоимости сырья, энергоносителей и т.д.).
Более того, повышение и снижение цены на яйца по каждому из трех предприятий происходит по собственной ценовой политике, значения самих цен у предприятий различные, что позволяет говорить о сохранении конкуренции на данном рынке.
В части влияния сезонности на ценообразование товара. В нашем случае – яйца куриного.
В Заключении надлежащим образом не исследованы обстоятельства, в равной мере влияющие на проверяемых субъектов рынка.
Имеется вступившее в законную силу Постановление судебной коллегии по гражданским делам Карагандинского областного суда от 01 июня 2016 года по заявлению ТОО «Агрофирма Курма» к РГУ «Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства Национальной экономики Республики Казахстан по Карагандинской области» о признании незаконным и отмене Приказа об утверждении заключения по результатам расследования и заключение по результатам расследования в отношении ТОО «Агрофирма Курма» (далее – Постановление суда).
Так, указанным Постановлением суда, имеющим преюдициальное значение, установлено: «При исследовании причин и факторов, которые могли послужить основанием для повышения отпускных цен на куриное яйцо, Департаментом не учтен такой фактор, как сезонность реализации товара одинаково влияющих на всех субъектов рынка. Яйцо относится к скоропортящейся продукции, поэтому цены в теплое время года на них снижаются и соответственно увеличиваются в осенние и зимние периоды, за счет чего возмещаются убытки производителей.
Данное обстоятельство общеизвестное, в летнее время яйценоскость кур, следовательно, производство продукции растет, динамика потребления в связи с увеличением потребления населением овощей и фруктов, наоборот снижается. В связи с чем, летом производители вынуждены продавать яйца в убыток, по цене ниже себестоимости, а с августа увеличить цену для возмещения убытков.»
По запросу ТОО «Агрофирма Курма» получено информационное письмо от РГУ «Департамент Бюро национальной статистики Агентства по стратегическому планированию и реформам Республики Казахстан по Карагандинской области» (далее – Бюро). Бюро предоставило сведения о средних ценах на оптовую продажу яиц по Республике Казахстан, (помесячно, в тенге, за десяток) за 2016-2021 года (за 10 месяцев 2021 года). Из указанных сведений следует, что в течение как минимум последних шести лет по Карагандинской области и другим областям РК наблюдается одинаковая тенденция снижения цен на куриное яйцо с января до июня и последующий рост с июля по декабрь.
2) Нет обоснования на факт того, что результат запрещенных действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка, а именно – Департамент считает, что «после необоснованного повышения цен на яйцо куриное, доходы субъектов рынка увеличились, т.е. данные действия соответствуют интересам каждого из них».
При условии недоказанности Департаментом самого факта обоснованности или необоснованности повышения цены на яйцо куриное в разное время в течение февраля – октября 2021 года тремя проверяемыми предприятиями не может быть основанием для доказательства наличия условия их согласованных действий согласно пп.2) пункта 2 статьи 170 ПК.
3) Не соответствует действительности вывод Департамента, что действия каждого из производителей яиц являются согласованными в связи с публичным заявлением или публичным размещением информации о совершении таких действий и они были известны каждому из них заранее.
Поскольку анализировалось состояние конкуренции на рынке оптовой реализации куриных яиц по Карагандинской области, то согласно пп.3) пункта 2 статьи 170 условием согласованных действий должны были рассматриваться действия субъектов рынка как заранее известные каждому из них в связи с публичным заявлением или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий по поводу именно оптовой реализации яиц..
В Заключении Департамент указывает, что «цена реализации яиц является публичной, то есть информация о ценах субъектов конкурентного рынка легко доступна в СМИ, ее можно найти по телефону, в интернете и других источниках, и это позволяет каждому из них устанавливать оптовые цены на своих предприятиях с учетом цен конкурирующих субъектов рынка».
Данная информация не соответствует действительности.
ТОО «Агрофирма Курма» публично не распространяет информацию об оптовых ценах на свою продукцию, так как это является его коммерческой тайной.
Потому вывод Департамента о том, что каждый из субъектов рынка может публично и взаимно влиять друг на друга действиями другого субъекта рынка, поскольку информацию о ценах можно найти на сайте, по телефону, в торговых точках – не состоятелен.
Более того, анализируя оптовый рынок, не понятно, по какой причине Департамент в качестве доказательства приводит данные по имеющейся в публичном пространстве информации по розничным ценам, так как прилагает в качестве доказательства фотографии по ценам в супермаркете, то есть в торговом объекте, где реализуется товар в розницу.
Кроме того, речь идет о реализации яиц не самими производителями, а торговым предприятием с его торговой наценкой и с розничной ценой, не имеющей отношения к производителям яйца.
Абсурдным является вывод Департамента о том, что в связи с тем, что ТОО «Қарағанды Құс», ТОО «Агрофирма Курма», ТОО «Ushtobe Qus» являются членами объединения юридических лиц в форме союза «Ассоциация яичных производителей Казахстана», что свидетельствует о взаимном согласии субъектов рынка.
Таким образом, по версии Департамента создание и членство в бизнес-ассоциациях является фактором, влияющим на осуществление согласованных действий субъектами рынка. По сути вразрез с государственной политикой общественного участия в принятии государственных решений ставится под вопрос целесообразность объединения бизнеса в отраслевые общественные организации для решения общих проблем.
Еще один абсурдный вывод – «субъекты рынка осуществляют свою деятельность по оптовой продаже яиц на конкурентном рынке и, следовательно, контролируют деятельность своих конкурентов, в том числе и друг друга». В условиях конкуренции каждый субъект ведет постоянный анализ рынка, изучает деятельность своих конкурентов для повышения собственной конкурентоспособности, что в экономике называется маркетингом.
4) Не состоятелен вывод Департамента о том, что действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях.
Департамент без должного анализа, соответствующей доказательной базы делает вывод, что «повышение цен на яйцо куриное одним субъектом повлекло повышение цен иными субъектами, к примеру, установлено, что после поднятия цен со стороны одного из субъектов рынка следует последующий рост цен на яйцо куриное остальными субъектами рынка».
Нет ни одного доказательства, кто первым поднял или снизил цену, кто последовал его примеру.
Необоснованно делается Департаментом вывод, что «ТОО «Қарағанды Құс», ТОО «Агрофирма Курма» и ТОО «Ushtobe Qus» путем согласованных действии ведут себя на рынке идентично, синхронно поддерживая цену на реализацию яиц на одном уровне, в результате их действии устранена конкуренция, так как у покупателя отсутствовал выбор по приобретению яйца по выгодной цене, которая должна была быть сформирована в результате честной конкурентной борьбы между ними».
В Заключении нет никаких данных о проблеме оптовых покупателей в части выбора по приобретению яйца по выгодной цене.
5) Департамент не представил никаких доказательств наличия условия осуществления согласованных действий, предполагающее наличие совокупной доли субъектов рынка на соответствующем товарном рынке тридцать пять и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов.
В Заключении утверждается, что «совокупная доля субъектов рынка участвующих в согласованных действиях составляет 35 процентов и 5 процентов каждого из них на соответствующем товарном рынке».
Никаких других данных по доказательству существования данного условия согласованных действий между ТОО «Қарағанды Құс», ТОО «Агрофирма Курма» и ТОО «Ushtobe Qus» Департаментом не представлено.
В этом же Заключении Департамент противоречит сам себе, указывая, что только ТОО «Агрофирма Курма» имеет долю доминирования 50,1%.
Согласно Методике по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках, утвержденной Приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 3 мая 2022 года № 13, «границы рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:
1) возможность приобретения товара на данной территории;
2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;
3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;
4) отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;
5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров».
Пунктом 19 Методики определено, что «границы могут охватывать территорию одного или нескольких населенных пунктов, одного или нескольких административных районов, городов, одного или нескольких областей республики, городов, либо всю территорию Республики Казахстан, где может быть реализован товар».
Яйцо является одним из продуктов, который беспрепятственно может производиться в одном регионе, а затем реализовываться по всей территории Казахстана, что и происходит на практике.
Продукция ТОО «Агрофирма Курма» реализуется сегодня как в Карагандинской области, так и за ее пределами. Этот факт и эти обстоятельства Департаментом не рассматривались.
Обоснованное определение границ товарного рынка имеет важное значение для анализа ситуации на таком рынке, объективного установления основных «игроков» на рынке, определение доминирования на данном товарном рынке.
Также на определение доминирования субъекта на конкретном товарном рынке существенно влияет взаимозаменяемость товаров.
Исследование критериев взаимозаменяемости товара яйца куриного проведено в неполном объеме, выводы о том, что куриные яйца являются невзаимозаменяемым продуктом недостоверны.
Кроме полной взаимозаменяемости куриного яйца всех категорий в качестве прямой замены товара на яйцо куриное участники рынка (потребители) широко используют иные идентичные товары этой же группы в частности - меланж яичный, меланж белка и желток, яичный порошок, сухой яичный желток или белок, пастеризованный или сухой омлет, яйцо перепелиное, высушенный яичный альбумин.
При выработке продуктов в хлебопекарном, кондитерском, колбасном производствах использовать сухие или пастеризованные товары - заменители гораздо удобнее, чем целые яйца. Масложировая отрасль практически полностью перешла на использование заменителей (субститутов) и вообще не применяет товар «яйца куриные». Наличие товаров заменителей (субститутов) на рынке яйца куриного влечет за собой возможность выбора участниками рынка и неизбежно влечет за собой увеличении конкуренции.
Товары заменители выполняют эквивалентные функции яйца куриного и направлены на удовлетворение одних и тех же потребностей. Таким образом, между спросом и ценой яйца и товаров- заменителей существует прямая зависимость, что вообще не исследовано Департаментом в нарушение требований ст. 196 п.3 ПК РК. При этом товары заменители в силу своих свойств более доступны, удобны, безопаснее, для многих участников рынка, чем яйцо куриное.
Указанные товары - заменители отвечают тем же потребностям, что и яйцо куриное и эти товары соперничают между собой на рынке.
Данный антимонопольный акт был принят 23.09.2021 года членами объединения юридических лиц в форме союза «Ассоциация яичных производителей Казахстана». Данный комплаенс в соответствии со статьей 195-1 Предпринимательского кодекса РК был направлен в Агентство по защите и развитию конкуренции и признан им, как соответствующий законодательству РК в области защиты и развития конкуренции. В подпункте 5 пункта 8.1. комплаенса среди других объективных обстоятельств повышения цены на куриное яйцо указан сезонный фактор «вынужденного снижения цены».
Кроме того, из комплаенса следует, что субъекты рынка куриного яйца действуют в нескольких областях Республики Казахстан и являются конкурентами между собой.
На основании выше изложенного рекомендуется доработка представленного проекта Заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Агрофирма Курма», ТОО «Ushtobe Qus», ТОО «Қарағанды Құс», проведенного Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан по Карагандинской области, в рамках которой необходимо:
Член согласительной комиссии,
независимый эксперт,
Президент ОО «Ассоциация
предпринимателей Карагандинской области
Гульнар Курбанбаева