ИС BestProfi © 2026-09-14
ИНСТИТУТ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА
«САЯТ ЖОЛШИ И ПАРТНЕРЫ»
БИКЕБАЕВ А.Ж.
г. Алматы
2010
УДК 347.7
ББК 67.404.2
Б60
Рецензенты:
М.К. Сулейменов - директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, д.ю.н., профессор;
С.С. Молдабаев - директор Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессор;
А.Е. Дуйсенова - исполнительный директор Казахстанского международного арбитража, к.ю.н.
Рекомендовано Институтом Генеральной прокуратуры Республики Казахстан.
Бикебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. – Алматы: юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры», 2008. - ___ с.
ISВN 978-601-80085-1-1.
Настоящая монография является первым комплексным исследованием конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан, основанном на анализе истории развития и текущего состояния казахстанского законодательства, сравнении его с законодательством и правоприменительной практикой других стран мира. В работе уделено внимание как теоретическим аспектам конкурентного (антимонопольного) права, так и проблемам правотворчества и правоприменения.
Монография представляет подробное исследование правовых понятий «конкуренция» и «доминирующее положение», целей антимонопольной политики, места конкурентного (антимонопольного) права в системе права, правового статуса антимонопольного органа, основных видов нарушений законодательства о конкуренции, видов государственного антимонопольного контроля, вопросов адвокатирования конкуренции, проблем санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства.
Основной целью исследования является внесение рекомендаций по изменению концептуальных установок конкурентной (антимонопольной) политики и по совершенствованию действующего законодательства Республики Казахстан.
Предназначена для студентов экономических и юридических специальностей, работников предпринимательских структур, антимонопольного органа и других государственных органов, деятельность которых связана с регулированием экономики.
УДК 347.7
ББК 67
ISВN 978-601-80085-1-1.
(С) Бикебаев А.Ж., 2010.
Введение……………………………………………………………..……………
Заключение……………………………………………………………………..
Полное содержание
Введение…………………………………………………………………
1.1. Теоретико-правовые взгляды и определение конкуренции………..
1.1.1. Значение конкуренции ……………………………………………
1.1.2. Типы товарных рынков…………………………………………….
1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение конкуренции…………………………………………………………………….
1.2. Определение доминирующего положения……………………………
1.2.1. Общие положения…………………………………………………
1.2.2. Одностороннее доминирование……………………………………..
1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование………………………
1.3. Виды доминирующего положения……………………………………..
1.3.1. Естественная монополия………………………………………..
1.3.2. Государственная монополия.
1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара).
1.3.4. Патентная монополия
1.3.5. Монополия советского наследия.
1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической концентрации.
1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха).
1.4. Определение релевантного (определенного) товарного рынка.
1.4.1. Субъектный состав и объем рынка.
1.4.2. Товарные границы рынка.
1.4.3. Географические границы товарного рынка.
1.4.4. Временные границы рынка.
1.5. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.
2.1. Взгляды на антимонопольное регулирование и конкурентное (антимонопольное) право (законодательство).
2.2. Цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).
2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.
2.2.2. Цель по созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков.
2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров.
2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.
2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.
2.2.6. Цель по защите малого и среднего предпринимательства.
2.3. Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права.
2.4. Краткая история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан.
3.1. Краткая история реформ антимонопольного органа РК.
3.2. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан.
4.1. Антиконкурентные договоры.
4.1.1. Общие положения.
4.1.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного соглашения.
4.1.2.1. Объект правонарушения.
4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.1.2.3. Субъект правонарушения.
4.1.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.1.3. Виды антиконкурентных договоров.
4.1.3.1. Горизонтальные антиконкурентные договоры.
4.1.3.1.1. Общие положения.
4.1.3.1.2. Картельные соглашения.
4.1.3.1.2.1. Картельные соглашения по горизонтальной фиксации цен.
4.1.3.1.2.2. Картельные соглашения по ограничению производства или реализации товара.
4.1.3.1.2.3. Картельные соглашения по разделу товарного рынка, потребителей и поставщиков.
4.1.3.1.2.4. Картельные соглашения между участниками торгов.
4.1.3.1.2.5. Картельные соглашения с целью группового бойкота и дискриминации конкурентов.
4.1.3.1.3. Некартельные горизонтальные антиконкурентные договоры.
4.1.3.2. Вертикальные антиконкурентные договоры.
4.1.3.3. Правило незаконности реr sе
4.1.3.4. Правило разумного подхода.
4.1.3.4.1. Условия допустимости антиконкурентных соглашений.
4.1.3.4.2. Соглашения, на которые не распространяются правила по запрету антиконкурентных договоров.
4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности.
4.1.3.4.2.2. Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).
4.1.3.4.2.3. Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах.
4.1.3.4.2.4. Долгосрочный инвестиционный или концессионный договор.
4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации.
4.2. Злоупотребление доминирующим положением.
4.2.1. Общие положения.
4.2.2. Состав административного правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением.
4.2.2.1. Объект правонарушения
4.2.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.2.2.3. Субъект правонарушения
4.2.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.2.3. Виды злоупотреблений доминирующим положением.
4.2.3.1. Установление и поддержание монопольно высоких цен.
4.2.3.2. Установление и поддержание монопольно низких цен.
4.2.3.3. Установление и поддержание монопсонически низких цен.
4.2.3.4. Применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин.
4.2.3.4.1. Выборочное завышение цен.
4.2.3.4.2. Скидки, направленные на ограничение конкуренции.
4.2.3.4.2.1. Скидки, предоставляемые в зависимости от количества, стоимости и объема закупок.
4.2.3.4.2.2. Скидки за выполнение плана продаж.
4.2.3.4.2.3. Скидки за преданность или лояльность.
4.2.3.4.2.4. Скидки за приобретение связанных товаров и товаров, продаваемых единым пакетом.
4.2.3.5. Необоснованный отказ от заключения сделки.
4.2.3.6. Фиксация перепродажных цен.
4.2.3.7. Эксклюзивное дилерство/продажа товаров только одной торговой марки (Singlе Вrаnding).
4.2.3.8. Установление ограничений на перепродажу купленных товаров по территориальному признаку (эксклюзивное дистрибьюторство) и кругу покупателей (эксклюзивное распределение потребителей).
4.2.3.9. Другие виды действий, признаваемые согласно Закону о конкуренции злоупотреблением доминирующим положением.
4.2.3.9.1. Обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений.
4.2.3.9.2. Необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.
4.3. Антиконкурентные действия государства.
4.3.1. Запрет антиконкурентных действий государства как составная часть конкурентного права.
4.3.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного действия государственным органом.
4.3.2.1. Объект правонарушения.
4.3.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.3.2.3. Субъект правонарушения.
4.3.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.3.3. Виды антиконкурентных действий государственных органов.
4.3.3.1. Предоставление отдельному субъекту рынка эксклюзивных (монопольных) прав на осуществление предпринимательской деятельности.
4.3.3.2. Предоставление отдельным субъектам рынка льгот или преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка.
4.3.3.3. Создание ограничивающих конкуренцию или ущемляющих права и интересы потребителей препятствий осуществлению предпринимательской деятельности.
4.3.4. Нормы о запрете антиконкурентных действий государственных органов и законодательство о борьбе с коррупцией.
4.4. Недобросовестная конкуренция.
4.4.1. Проблемы законодательного определения недобросовестной конкуренции.
4.4.2. Состав административного правонарушения по совершению недобросовестной конкуренции.
4.4.2.1. Объект правонарушения.
4.4.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.4.2.3. Субъект правонарушения.
4.4.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.4.3. Формы недобросовестной конкуренции.
4.4.3.1. Неправомерное использование товарных знаков, упаковки.
4.4.3.2. Неправомерное использование товара другого производителя.
4.4.3.3. Копирование внешнего вида изделия.
4.4.3.4. Дискредитация субъекта рынка.
4.4.3.5. Заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама.
4.4.3.6. Реализация товара с принудительным ассортиментом.
4.4.3.7. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара.
4.4.3.8. Призыв к дискриминации покупателя (поставщика).
4.4.3.9. Призыв к разрыву договора с конкурентом.
4.4.3.10. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя.
4.4.3.11. Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну.
4.4.3.12. Некорректное сравнение товаров в рекламной и иной информации.
5.1. Контроль за экономической концентрацией.
5.1.1. Общие положения.
5.1.2. Процедура рассмотрения ходатайства на получения разрешений на экономическую концентрацию.
5.2. Контроль за предоставлением государственной помощи.
5.2.1. Общие положения.
5.2.2. Пределы действия правила о предварительном получении согласия антимонопольного органа на предоставление государственной помощи.
5.2.2.1. Ограничение по кругу лиц, предоставляющих государственную помощь.
5.2.2.2. Ограничение по предмету государственной помощи.
5.2.2.3. Ограничение в отношении преимуществ, предоставляемых в соответствии с положениями законов РК.
5.2.2.4. Ограничение в отношении наделения имуществом государственных предприятий.
5.2.3. Метод определения понятия «более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности».
5.2.4. Порядок предоставления государственной помощи.
5.2.5. Допустимость государственной помощи.
5.3. Контроль за государственным участием в предпринимательской деятельности.
5.4. Особенности регулирования и контроля субъектов естественной монополии.
6.1. Общие положения.
6.2. Расследование нарушений антимонопольного законодательства (антимонопольное расследование).
6.3. Производство по рассмотрению дела об административном правонарушении.
8.1. Общие положения юридической ответственности за нарушение конкурентного (антимонопольного) законодательства.
8.2. Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.
8.3. Меры административного принуждения, применяемые в конкурентном (антимонопольном) законодательстве.
8.3.1. Меры административного пресечения.
8.3.2. Меры административного взыскания за осуществление монополистической деятельности.
8.3.2.1. Административный штраф.
8.3.2.2. Конфискация монопольного дохода.
8.3.2.3. Иск о принудительном разделении субъекта рынка или выделении из его состава на базе его структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц.
8.3.2.4. Стимулирование раскрытия фактов совершения антиконкурентных договоров.
8.3.3. Меры административного взыскания за нарушение законодательства о государственной монополии.
8.3.4. Меры административного взыскания за неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации.
8.3.5. Меры административного взыскания за невыполнение предписания антимонопольного органа и нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию.
8.3.6. Меры административного взыскания за антиконкурентные действия государственных органов.
8.3.7. Меры административного взыскания за недобросовестную конкуренцию.
8.4. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую деятельность.
8.5. Некоторые аспекты гражданско-правовой ответственности за монополистическую деятельность.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
При написании предисловия к книге научного характера обычно нужно несколько абстрагироваться от личности автора книги, чтобы анализ работы получился достаточно объективным. Но эта книга – случай особый. Оценить ее в полной мере невозможно, не обратившись к фигуре ее автора, а также обстоятельствам создания книги.
Юрист А.Ж. Бикебаев – специалист, хорошо известный в Казахстане и за рубежом. Того, что он написал и сделал за свою жизнь по этой проблеме, с избытком хватило бы на докторскую диссертацию. Никто не удивляется тому, что многие пишут наспех кандидатскую диссертацию по вопросам, не требующим глубокого изучения, но вместо такого распространенного подхода А.Ж. Бикебаев вот уже около пяти последних лет занимается глубоким исследованием совершенно особой, практически неисследованной темы – проблемами конкурентной (антимонопольной) политики и права Республики Казахстан.
Роль конкурентной (антимонопольной) политики и права в общественной жизни и экономической системе с каждым годом повышается. Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики, в свою очередь, вызывает необходимость в осуществлении государством в высшей степени разумной и сбалансированной конкурентной (антимонопольной) политики.
Вот почему на сегодня очень актуально исследовать имеющиеся проблемы в сфере антимонопольного регулирования. Но чтобы взяться за такую тему, нужно иметь неординарное мужество – первопроходец будет иметь минимум ориентиров, а критики отыщут в его словах, все реальные ошибки (которые в такой ситуации просто неизбежны) и припишут множество выдуманных.
А.Ж. Бикебаев это сознавал и тем не менее взялся за столь “опасное” дело. Причем эта работа ни в коей мере не являлась чисто умозрительным интеллектуальным упражнением. Каждое положение, высказанное А.Ж. Бикебаевым в этой книге, имеет тесную связь с реальной ситуацией и, в конечном итоге, отражает наличие той или иной практической проблемы. Большинство предложений автора в этой книге содержат конкретные рекомендации законодателю, а иногда и целые программы изменений законодательства. В свою очередь, практикующий юрист, прочитав эту книгу, скорее всего, обнаружит, что некоторые внешне чисто теоретические рассуждения в действительности позволяют найти ответы на вопросы, постоянно возникающие в его повседневной работе.
Более того, конкретные предложения автора, как правило, прямо ориентированы на решение той или иной практической проблемы, чрезвычайно актуальной и спорной на момент написания книги. В целом, для этой книги характерна тесная увязка теоретических положений с учетом практических последствий их применения. Причем высказываемые теоретические положения часто выходят за пределы исключительно теории конкурентного (антимонопольного) права.
В то же время предлагаемые решения были выбраны автором с точки зрения максимальной эффективности в отношении функционирования всей антимонопольной системы, а не удобства для той или иной группы участников в конкурентной сфере. Например, критикуя некоторые положения Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г., автор пишет: «Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство традиционных целевых установок современного антимонопольного законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие теоретические разработки экономической науки, а также достижения американского и европейского антимонопольного правового регулирования, которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета обширной судебной и административной практики в конечном итоге приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное, содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям. Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и негативные цели (последствия), которые должны быть устранены скорейшим образом». Стремление найти истину заставляло автора книги часто вступать в острые дискуссии (даже в тех случаях, когда выгоднее было промолчать) и указывать ошибочность определенных действий или общей позиции антимонопольных органов (примеры этому легко найти в этой книге). Это нужно учитывать при оценке той активной критики, которой подвергались высказывания А.Ж. Бикебаева со стороны его оппонентов, когда он опубликовал ряд своих статей по этой проблеме в СМИ.
В свое время опубликованные автором в СМИ статьи по этой проблеме писались в конкретной ситуации как определенная реакция на возникшую проблему. В то же время, тот факт, что систематизация основных предложений автора позволила получить практически полноценный учебник по теории конкурентного (антимонопольного) права, показывает, что, работая над этими статьями, автор имел в виду нечто большее, чем подготовка только одной лишь обособленной статьи. Действительно, в последние годы А.Ж. Бикебаев начал подготовку к написанию книги, где главным практическим результатом исследования должно было стать скорейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства и практики его применения. Аналог такой книги невозможно найти в отечественной литературе. Подбирался подготовительный материал, составлялся план работы, продумывалась ее общая концепция... Апробацию разработанные конструкции и положения проходили на конкретных практических проблемах, ставших непосредственным поводом к написанию соответствующей статьи. Не все найденные решения в полной мере удовлетворяли автора, некоторые из них подвергались пересмотру, корректировке, другие уточнялись и углублялись. Внимательный читатель заметит определенное изменение взглядов автора, их развитие. Это позволяет понять, как развивались те или иные теории, увидеть их в динамике.
Читать эту книгу одновременно и легко, и сложно. Легко, потому что она написана интересно, можно сказать даже увлекательно, что вообще-то редкость в научной литературе. Не может не привлечь и логическая ясность и четкость изложения. Трудно читать, потому что это не чтение для отдыха. Автор требует от читателя не просто пассивного восприятия его идей, но активного их осмысления, самостоятельной работы над высказанными им положениями. Нельзя не заметить и того, что текст книги весьма “плотен” в идейном наполнении. Автор часто лишь обозначает ту или иную мысль, указывает возможное направление ее дальнейшего развития, предоставляя читателю возможность сделать свои выводы. Это связано, в определенной мере, с тем, что рассматриваемые в книге проблемы в значительной мере являются малоизученными: невозможно уделять достаточное внимание как основным принципиальным аспектам, так и возникающим при их изучении вопросам второго плана (не коснуться которых иногда просто невозможно). В то же время это вызвано и тем, что А.Ж. Бикебаев пишет свою книгу в расчете на серьезного читателя, действительно интересующегося проблематикой конкурентного (антимонопольного) права и готового к серьезной работе над рассматриваемыми вопросами. При изучении (именно изучении, а не быстром прочтении) книги неизбежно потребуется вновь обращаться к уже прочитанному тексту, поскольку иногда, только закончив чтение одной главы, начинаешь понимать мысли автора, изложенные в ее начале.
Конечно, вряд ли можно согласиться со всеми без исключениями положениями, изложенными в книге. Работа содержит моменты, требующие как дальнейшего обсуждения, так и вызывающие критические замечания.
Так, представляется, что отдельные положения книги могут показаться спорными и даже неприемлемыми, вызвать возражения и неприятие, однако она, бесспорно, содержит решение крупной правовой проблемы в конкурентной сфере. В работе содержится целый ряд идей, положений и выводов, отличающихся существенной научной новизной и имеющих большое значение для науки, законотворческой и правоприменительной деятельности.
С.С. Молдабаев
Директор Института Генеральной прокуратуры
Доктор юридических наук, профессор
Конкурентная (антимонопольная) политика является одним из наиболее важных направлений деятельности государства наряду с фискальной, оборонной, монетарной и правоохранительной деятельностью.
Антимонопольное регулирование направлено на вмешательство государства в экономику путем ограничения одного из краеугольных принципов рыночной экономики - свободы предпринимательской деятельности. При этом ограничивается свобода всех субъектов рынка, а не только тех компаний, которые получили значительную рыночную власть благодаря помощи со стороны государства или же вследствие сохранения монопольной власти, сложившейся в советское время, либо в результате иных незаслуженных факторов.
Ограничивая предпринимательскую свободу, антимонопольное регулирование, как и любое другое вмешательство государства в деятельность хозяйствующих субъектов, мешает субъектам рынка в достижении ими целей по увеличению прибыли и доли на рынке. Однако такое вмешательство государства вызывается необходимостью обеспечения роста и процветания национальной экономики и благосостояния потребителей. Эти цели согласно экономической науке могут быть достигнуты лишь при наличии свободной конкуренции на рынке.
Вместе с тем, нерациональное ограничение свободы предпринимательской деятельности может причинить значительный вред бизнесу и экономике страны в целом. В этой связи чрезвычайно важным является соблюдение баланса между целью государства по развитию предпринимательской деятельности, с одной стороны, а также целью по защите конкуренции и обеспечению благосостояния потребителей, с другой стороны.
Как показывает передовой опыт антимонопольного регулирования в мире, государство должно крайне щепетильно относиться к свободе предпринимательской деятельности и ограничивать деятельность хозяйствующих субъектов только в исключительных случаях. Однозначно, что антимонопольное регулирование вместо защиты конкуренции не должно сводиться к защите интересов отдельных конкурентов на рынке, а также не должно приводить к превалированию текущих краткосрочных интересов потребителей над интересами бизнеса и долгосрочными экономическими целями государства. Нарушение баланса между интересами предпринимательства и интересами потребителей в конечном итоге может привести к серьезным отрицательным последствиям для экономики страны.
История развития конкурентного (антимонопольного) законодательства в нашей стране показывает, что этот баланс зачастую не выдерживается, и это приводит к несправедливому ограничению свободы предпринимательства. Кроме того, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка, и антиконкурентных действий, осуществляемых государственными органами. Как следствие этого, с одной стороны, государство, ограничивая отечественный бизнес (из соображений необходимости обеспечения кратковременных интересов потребителей), поддерживает иностранного производителя, а, с другой стороны, не обеспечивая в должной мере борьбу против монополистической деятельности субъектов рынка и антиконкурентных действий государственных органов, лишает потребителей перспектив повышения их благосостояния.
Отсутствие разумной и эффективной конкурентной (антимонопольной) политики в экономике страны прослеживалось практически с середины 90-х годов прошлого века. Об этом также свидетельствует недостаточность правовых и экономических исследований проблематики в Казахстане и, соответственно, отсутствие квалифицированных кадров в сфере конкурентного (антимонопольного) права. Поэтому вполне актуальными на сегодня остаются следующие слова П.В. Своика, написанные им еще в 1995 году: «Казахстан, только начавший путь к цивилизованному рынку, мало знаком даже с теорией, не говоря уже о практике хозяйственной конкуренции. Антимонопольная и ценовая политика в условиях рыночной экономики пока не стала предметом изучения в вузах, отсутствуют применимые к сегодняшним условиям учебные и методические пособия. Основная масса практических работников предприятий и органов власти, включая тех, кто непосредственно обеспечивает проведение экономических реформ, не имеют, к сожалению, даже начальной подготовки по этой основополагающей рыночной дисциплине».<1>
Определенные ожидания по улучшению конкурентной политики были связаны с работой правительства, возглавляемого Премьер-министром РК К.К. Масимовым, который, выступая в Парламенте РК в 2007 году, обозначил необходимость реформ в сфере конкурентной политики, в частности, по институциональному усилению антимонопольного органа.<2> Создание впоследствии Указом Президента РК<3> от 13 октября 2007 года Агентства РК по защите конкуренции действительно является значимым шагом на пути повышения эффективности антимонопольного регулирования.
Столь же важной была инициатива Президента РК Н.А. Назарбаева в Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года по подготовке нового закона о конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста предпринимательской активности в стране».<4> Данное поручение было исполнено принятием 25 декабря 2008 года Закона «О конкуренции» (далее – Закон о конкуренции; Закон о конкуренции 2008 года).<5>
Вместе с тем, указанные инициативы на деле оказались не столь эффективными. Вследствие множества объективных и субъективных причин конкурентная (антимонопольная) политика и законодательство в нашей стране все еще находятся не на должном уровне. Новое законодательство о конкуренции сохранило множество положений, которые в значительной степени ограничивают предпринимательскую свободу, и антимонопольный орган, применяя такое законодательство, может повредить бизнесу.
Таким образом, отмечавшийся рядом авторов институционально-методологический кризис в политике антимонопольного регулирования, «когда в течение длительного времени все попытки институциональных и законодательных преобразований антимонопольного регулирования, разработки ее концепции оказываются безуспешными»<6> , все еще не завершился.
Конкурентное (антимонопольное) законодательство в нынешнем его виде является образцом любительского подхода к процессу правотворчества. Конкурентная (антимонопольная) политика имеет более чем 100-летнюю историю, реализуется в более чем в 100 странах мира, накоплен большой опыт ее применения антимонопольными органами и судами в других странах мира, принят модельный закон о конкуренции ЮНКТАД, проводятся различные обобщающие исследования в рамках Международной конкурентной сети, ОЭСР и других международных и национальных организаций. Вроде бы все просто, необходимо изучить передовой опыт антимонопольного регулирования, вычленить все лучшее, что есть в мире, и на этой основе принять современный, отвечающий всем важным критериям закон о конкуренции. Однако раз за разом столь важный для экономики закон пишется «на коленках», принимается в спешке и без учета основ экономической теории и правовой науки. Очевидно, это объясняется отсутствием соответствующих теоретических исследований этой проблематики, учебных пособий и квалифицированных кадров, знакомых с теорией и практикой антимонопольного регулирования в нашей стране и за рубежом. В первую очередь законодатель не учел особенности конкурентного (антимонопольного) права в странах, являющихся «законодателями мод» в этой сфере, а именно то, что норма английского права не воплощается в законодательной формуле, а является неотделимой от отдельных элементов конкретного судебного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение.<7>
Получившееся в итоге конкурентное (антимонопольное) законодательство оставляет желать лучшего. Здесь совершенно уместными являются слова судьи Верховного суда США Л. Брандейс о том, что «едва ли кто будет отрицать, что юрист, не изучающий экономику и социологию, с большой вероятностью может стать подлинным врагом общества».<8> Однако, еще хуже, когда закон пишется юристами с позиции своевольного понимания конкурентной (антимонопольной) политики и права на основе волюнтаристского подхода к формулированию основных положений законодательства. Подход, примененный при принятии Закона РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее – Закон о конкуренции 2006 года)<9> и Закона о конкуренции 2008 года, можно сравнить со случаем, когда человек два раза заново изобретал велосипед, в итоге получив вместо современной модели механизм с непропорциональными элементами и неэффективными системами, который запросто может привести его владельца к аварии.
В связи с вышеизложенным основной целью автора при написании настоящей монографии была выработка рекомендаций по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан. Для достижения этой цели проведено исследование истории и текущего состояния конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан, в том числе путем сравнения его с законодательством других стран мира, а также произведена попытка проанализировать теоретические аспекты конкурентного (антимонопольного) права и представить свое мнение по некоторым наиболее актуальным вопросам правовой науки.
При проведении исследования были изучены и использованы труды казахстанских ученых-правоведов: Д.В. Акрачковой, Ю.Г. Басина, Д.А. Братуся, А.Е. Дуйсеновой, А.Г. Диденко, И.У. Жанайдарова, Г.Т. Казиевой, Т.Е. Каудырова, С.С. Молдабаева, С.П. Мороз, Н.Ф. Мухамедовой, Р.А. Подопригора, Б.В. Покровского, И.В. Романковой, М.К. Сулейменова, А.А. Таранова.
Автором были изучены и использованы работы экономистов: С.Л. Брю, Е. Глазовой, Р. Дорнбуш, Дж. М. Кларка, Ф. Котлера, В.И. Ленина, К.Р. Макконел, К. Маркса, А. Маршалла, А.Г. Милейковского, С. Никитина, Ю.Я. Ольсевича, А.Б. Омаровой, Я.А. Певзнер, М. Портера, Дж. Робинсон, Д. Росса, П. Салена, Ш.Ж. Сеилова, П. В. Своика, А. Смита, П. Сраффа, М. Степановой, С. Фишера, Ф.А. Хайека, Ф. Шерера, Р. Шмалензи, М.В. Шишкина, Й. Шумпетера, Э. Чемберлина.
Автором изучены и использованы работы таких советских и иностранных авторов как: С.С. Алексеев, Д. Арментано, Н.А. Баринов, Д.Н. Бахрах, А. Биндельс, Л.О. Бланко (L.О. Вlаnсо), М.И. Брагинский, Л.Б. Бурякова, А.Н. Варламова, В.В. Витрянский, Э. Гелхорн (Е. Gеllhоrn), Р.С. Гринберг, Э. Даниельс, А. Джонс (А. Jоnеs), Т. ДиЛоренцо, В.И. Еременко, О.А. Жидков, О.С.Иоффе, Н.И. Клейн, Р. Книпер, В.Е. Ковачич (W.Е. Коvасiс), М.Ю. Козлова, И.В. Князева, С.Н. Кондратовская, И. Де Леон, Р.З. Лившиц, А.Е. Лунев, А.В. Лансков, В.С. Нерсесянц, А. Никпэй (А. Niкрау), С.А. Паращук, С.Дж. Рейнольдс, Ю.Б. Рубин, Н.Г. Салищева, Р.М. Салсман, Б. Сефрин (В. Sиfrin), С.С. Студеникин, А.Н. Толоконников, К. Ю. Тотьев, Дж. Фоулл (J. Fаиll), Г. Халл, А.Г. Цыганов, Н.И. Ячеистова.
В работе использовались нормативно-правовые акты, специальная литература, периодическая пресса, интернет-ресурсы Казахстана и зарубежных стран. Значительная часть информации почерпнута из исследований, проведенных ОЭСР, ООН, Международной конкурентной сетью. Большое влияние на проведенное исследование оказал опыт работы автора в антимонопольном органе, в частности, руководство рабочими группами по проведению антимонопольных расследований по конкретным нарушениям антимонопольного законодательства, а также руководство рабочей группой по подготовке изменений и дополнений в законодательство о конкуренции. Автором в течении 2008-2009 годов опубликовано более 30 публицистических и научных статей в средствах массовой информации по актуальным вопросам конкурентного (антимонопольного) права и политики.
Монография не претендует на исчерпывающий анализ проблем конкурентного (антимонопольного) права и политики. При этом в виду того, что конкурентное законодательство в будущем будет претерпевать изменения, в том числе вследствие появления в экономической и правовой науке новых подходов к регулированию рынка, монография неизбежно будет устаревать. Главным практическим результатом данного исследования должно стать скорейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства и практики его применения. С позиции же научных аспектов работы автор понимает, что многие положения проведенного исследования являются дискуссионными, и выражает надежду на то, что монография вызовет активный интерес других исследователей (экономистов и юристов) к данному направлению деятельности государства, что в итоге должно еще в большей мере качественно улучшить государственную конкурентную политику.
Автор выражает благодарность директору НИИ частного права КазГЮУ, академику НАН РК, д.ю.н., профессору М.К. Сулейменову, директору Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессору С.С. Молдабаеву, исполнительному директору Казахстанского международного арбитража, к.ю.н. А.Е. Дуйсеновой за предоставление ценных критических замечаний и советов по существу работы; международному эксперту в области конкурентного права С. Дж. Рейнольдс за помощь в подборе литературы по конкурентному праву Европейского Союза и США, а также за предоставление ценных советов.
Автор будет благодарен за любые комментарии, критические замечания, рекомендации и предложения, присланные по адресу: Аьiкеьаеv@szр.кz.
Бикебаев Айдын Жолшиевич,
Алматы, 2010 г.
Если дать самое краткое определение рыночной экономики, то это – строй конкуренции.<10>
Рыночная экономика, основанная на частной собственности, свободе предпринимательской деятельности и свободной конкуренции, привела к стремительному росту благосостояния человечества. Однако время от времени возникают сомнения в ее эффективности и справедливости, хотя всякие сомнения, казалось бы, должны были окончательно исчезнуть с крахом Советского Союза, система хозяйствования которого строилась на административном управлении и полном отрицании принципов рыночной экономики.
В последнее время на фоне мирового экономического кризиса часто говорится о конце капитализма и чуть ли не о возврате к социалистическому способу хозяйствования. Такие же призывы были и в годы Великой депрессии 1930-х, и в периоды других многочисленных экономических кризисов. При этом забывается, что мир давно отказался от господствовавшей до Великой депрессии теории «совершенной конкуренции», согласно которой «невидимая рука рынка» наилучшим образом регулирует экономику. Вместо нее правительства всего мира взяли на вооружение идею Дж. М. Кейнса, суть которой сводится к необходимости вмешательства государства в экономику, т.е. в отрицании неоклассической политэкономии. Э. Кинг охарактеризовал ее следующей фразой: «Когда-то человек верил, что миром правит бог. Потом он стал считать, что миром правит рынок. Сегодня он убежден, что эта роль принадлежит правительству».<11>
«Капитализм не может больше существовать на основе саморегулирования, - утверждал Кейнс. Государство должно взять на себя задачу регулирования экономики. Эта задача сводится главным образом к тому, чтобы поддерживать и стимулировать платежеспособный спрос, который имеет тенденцию хронически отставать от производства. Таким путем надо бороться с безработицей и недогрузкой предприятий. Частных капиталистов необходимо постоянно подталкивать, чтобы они делали инвестиции капитала, т.е. строили новые предприятия, расширяли производство. Невмешательство государства в экономику, которое полтора столетия провозглашала буржуазная политическая экономия, по мнению Кейнса, ложная и опасная идея. Прежде всего, государство должно обеспечить изобилие денег в стране и их «дешевизну», т.е. низкие ставки ссудного процента. При таком положении капиталисты будут охотно брать в банках ссуды, делать инвестиции, а значит, нанимать рабочих и выплачивать им заработную плату. Свобода торговли – предрассудок. Если это необходимо для полной занятости, допустимы и ограничения ввоза иностранных товаров, и демпинг (вывоз своих товаров по низким ценам для захвата рынков), и девальвация валюты».<12>
При этом сам Дж. М. Кейнс «указывал, что его рекомендации в области экономической политики необходимо применять лишь во время кризиса. Когда экономику удастся вытащить из трясины кризиса, помощь государства, по его мнению, перестает быть необходимой, и тогда в полной мере вступают в силу традиционные методы рыночного регулирования, предусмотренные неоклассиками».<13> Теории кейнсианства не противоречит экономическая политика М. Тэтчер и Р. Рейгана, основанная на неоклассических теориях рынка, поскольку и в ней учитывался совет первого министра экономики ФРГ и отца немецкого экономического чуда Эрхарда принимать «кейнсианское лекарство» в строго отмеренных дозах и не слишком долго».<14> Поэтому наблюдавшиеся в течение 2009 года во всем мире процессы огосударствления экономики не свидетельствуют об отказе от рынка в пользу государственного управления экономикой, а лишь являются воплощением господствующей на протяжении свыше 70 лет теории кейнсианства.
Идеи «кейнсианства» находят отражение и в политике казахстанского правительства. Как сообщил 26 марта 2009 года на селекторном совещании в Правительстве Премьер-министр РК К.К. Масимов, «… На этот период, начиная с сегодняшнего дня и до конца этого года, далее будет видно, мы переходим фактически на «ручное» управление экономикой. Другого выхода на сегодняшний день я не вижу. В чистом виде рынок на период кризиса не работает, поэтому мы должны довести все ранее начатое».<15> При этом Премьер-министр не раз говорил о том, что «в настоящее время мы не отказываемся от принципов рыночной экономики, потому что ничего лучше рыночной экономики на сегодняшний день не придумали».<16>
Для большинства взрослого населения Казахстана, жившего в Советском Союзе, все еще свежи воспоминания о социалистическом методе хозяйствования с такими его «прелестями», как повсеместный блат, очереди, дефицит товаров, плохой сервис и т. д. «В условиях постоянного дефицита и отсутствия выбора, у кого купить продукцию, повышение цены, сокращение ассортимента и любое другое ухудшение характеристики товара мало сказывалось на изменении спроса на продукцию. Предприятию нечего было бояться за сбыт своей продукции».<17> «Реально отсутствие конкуренции приводило к тому, что, с одной стороны, страдал сам потребитель, а с другой – страдала экономика страны в целом, так как у производителей не было стимула заботиться о развитии производства, повышать конкурентоспособность своей продукции».<18>
Именно в этой связи, несмотря ни на какие экономические кризисы, альтернативы рыночным принципам и конкуренции не существует. Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики в свою очередь вызывает необходимость в осуществлении государством высшей степени разумной и сбалансированной конкурентной (антимонопольной) политики.
1.1.1. Типы товарных рынков.
Правовое определение конкуренции является важным, поскольку от этого зависит то, какую конкуренцию в итоге государство должно развивать и защищать. Однако рассмотрение данного явления лучше всего начать через призму его соотношения с реальными типами товарных рынков, а именно: совершенной (чистой) конкуренции, монополистической конкуренции, олигополистической конкуренции, чистой монополии.
До середины 20-х годов ХХ века под конкуренцией фактически безальтернативно понималась лишь совершенная (чистая) конкуренция, при которой отсутствуют барьеры для входа на отдельно взятый товарный рынок и выхода из него, поэтому на нем работает множество небольших производителей однородной стандартной продукции, обладающих всей необходимой информацией о рынке, в том числе о ценах, качестве товаров, действиях конкурентов и т. д. При этом антиподом рынка совершенной конкуренции справедливо признавался рынок чистой монополии. Таким образом, монополия – это абсолютная власть на рынке одного единственного субъекта, которая дает ему возможность исключительного распоряжения ресурсами, оказания давления на конкурентов, потребителей и общество в целом для достижения главной цели - получать монопольный доход, при этом попутно игнорируя потребности всех иных лиц. Законодательство РК понятие чистой монополии определяет посредством термина «монопольное положение». Ст. 6 Закона о конкуренции под монопольным положением признает положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю на соответствующем товарном рынке.
Основы теории совершенной конкуренции были заложены в работах А. Смита и Л. Вальраса. В последующем статус теории совершенной конкуренции был укреплен Фрэнком Х. Найтом, отцом-основателем чикагской школы экономики свободного рынка, благодаря его книге «Риск, неопределенность и прибыль», выпущенной в 1921 году, где было дано первое подробное изложение теории и список требований, впоследствии дословно включенных в учебники.<19> Совершенная конкуренция по Ф.Х. Найту представляет собой следующее: «Каждый всеведущ в отношении всех экономических возможностей; все факторы производства бесконечно изменчивы и бесконечно делимы; на каждом рынке имеется бесконечное число покупателей и продавцов; никто не испытывает «сентиментальный» (т.е. нематериальный) интерес к кому-либо; все конкурирующие фирмы выпускают идентичную продукцию, и ни одно производство не использует инновации. В этих условиях … ни одна из компаний не сможет заработать больше, чем требуется для покрытия их операционных издержек, плюс процентный доход на ее капитальные вложения, и никакая часть «дохода общества» не будет изъята в качестве «чистой» прибыли».<20>
Как правильно пишут С. Фишер, Р. Дорнбуш, Р. Шмалензи, «А. Смит и затем другие экономисты показали, что совершенная конкуренция есть благо для экономики в целом, поскольку она приводит к эффективному распределению ресурсов, т.е. такому, при котором ресурсы не растрачиваются впустую».<21>
А. Смит отождествлял конкуренцию с «невидимой рукой рынка» и одним из первых экономистов предоставил цельное видение необходимости конкуренции. Основными условиями функционирования конкуренции по А. Смиту являются следующие:
Как видно из вышеуказанных условий, А. Смит предвосхитил теорию «совершенной конкуренции», указав на необходимость множества конкурентов на рынке, чтобы исключить экстраординарные доходы (что возможно лишь при «атомистической» структуре рынка, присущей рынку совершенной конкуренции, и невозможно в условиях олигополистической структуры рынка), а также выделив условие о доступности информации о рынке. В свою очередь условие о недопустимости сговоров между конкурентами, по сути, предвосхитило современное антимонопольное регулирование, одним из главных элементов которого является предупреждение, выявление и пресечение сговоров между конкурентами.
Другим основателем теории «совершенной конкуренции», ставшей классической в экономической науке, является французский экономист Л. Вальрас. При этом он понимал утопичность условий совершенной конкуренции и тем самым был против использования его в качестве эталона. Он сравнивал общее экономическое равновесие в условиях «совершенной конкуренции» с зеркальной гладью озера. Однако, по его мнению, подобная ситуация сиюминутна, «налетает ветер, колышащий эту гладь», - в реальной жизни фирмы начинают влиять на цены товаров, тем самым подрывая состояние «совершенной конкуренции».<23>
Ф. Шерер и Д. Росс определяют совершенную конкуренцию как «рыночную ситуацию, при которой число фирм, продающих однородный продукт, настолько велико, а доля конкретной фирмы настолько мала, что никакая фирма одна и самостоятельно не может существенно повлиять на цену товара путем изменения объема продаж».<24> При этом выбор данными авторами определения совершенной конкуренции, акцентирующей внимание на структуре рынка, объясняется тем фактом, что возможна чистая конкуренция – без соперничества. В качестве примера данные авторы приводят двух жителей Айова, выращивающих кукурузу на близлежащих фермах и которые являются чистыми конкурентами, но не соперниками в указанном смысле, поскольку рынок кукурузы настолько велик относительно потенциального предложения двух фермеров, что может легко поглотить их предложение.<25>
Понимание несостоятельности теории совершенной конкуренции для объяснения реальной ситуации разделялось многими экономистами. Так, основоположник научного коммунизма К. Маркс писал, что «в практической жизни мы находим не только конкуренцию, монополию, их антагонизм, но также и их синтез, который есть не формула, а движение. Монополия производит конкуренцию, конкуренция производит монополию. Синтез заключается в том, что монополия может держаться лишь благодаря тому, что она постоянно вступает в конкурентную борьбу».<26>
Однако наиболее четко доказал несостоятельность концепции «совершенной (чистой) конкуренции» итальянский экономист П. Сраффа в 1926 г. в статье «Законы эффективности при конкурентных условиях»<27> . По поводу этой статьи Дж. Робинсон заметила, что «его теория – поворотный пункт в освобождении экономического анализа от тирании условия «совершенной конкуренции».<28>
П. Сраффа «ввел фундаментальную предпосылку своей теории, согласно которойпокупателям не безразлично, у кого они покупают свой товар. В реальной жизни, считал Сраффа, на покупку товара влияет личное знакомство покупателя и продавца, возможность получить кредит у той или иной фирмы, местонахождение рынка, на котором осуществляется покупка. Кроме этого, на покупательский спрос воздействуют такие факторы, как реклама, внешний вид товара, его упаковка, наконец, установившиеся традиции покупки, и все это ведет к дифференциации спроса на однородные товары, производимые и продаваемые различными фирмами, считал он, подобная ситуация, по мнению Сраффы, приводит к образованию множества изолированных или слабо взаимодействующих рынков, на каждом из которых функционирует своя фирма».<29>
Окончательный удар по господству концепции «совершенной конкуренции» был сделан исследованиями Дж. М. Кейнса, А. Маршалла, Дж. М. Кларка и других ученых, а также теориями «монополистической конкуренции» Э. Чемберлина и «несовершенной конкуренции» Дж. Робинсон.
Значимость исследований Дж. М. Кейнса заключается в переосмыслении роли государства в регулировании экономики. Его взгляды породили термин «кейнсианская революция», по которой не «невидимая рука рынка», а государство является регулятором экономики на основе прогнозирования и планирования. «Кейнсианская революция» оказала серьезное влияние на государственную политику многих стран мира. Стратегия одновременного использования рыночных принципов, а также умеренного государственного планирования и регулирования для компенсации «провалов рынка» стала основной в борьбе с многочисленными экономическими кризисами, а также для решения социальных проблем.
К сторонникам Дж. Кейнса причисляла себя Дж. Робинсон, которая доказывала, что «само существование конкуренции, в самом прямом смысле этого слова, и гарантирует существование несовершенного рынка. Конкурирующие производители состязаются друг с другом в качестве своих товаров, в предоставляемых покупателям льготах и в рекламе точно так же, как и в ценах. Именно острота конкуренции, вынуждая их привлекать покупателей всеми возможными способами, приводит к дроблению совершенного рынка, в результате не все покупатели из-за предоставляемых им выгод, склонные в той или иной мере приобрести продукцию определенной фирмы, немедленно «изменяют» ей, если конкурент чуть снизит цену на такую же продукцию»<30> .
Э. Чемберлин в противовес теории совершенной конкуренции ввел понятие «монополистической конкуренции», основывающейся на создании каждым конкурентом субрынка за счет дифференциации своего товара. По мнению Э. Чемберлина «продукты общего вида выступают как дифференцированные тогда, когда имеется какое-либо существенное основание для того, чтобы отличать товары (или услуги) одного продавца от товаров (или услуг) другого продавца. Такое основание может быть реальным или воображаемым, лишь бы оно имело какое-нибудь значение для покупателей и приводило бы в результате к тому, что они отдавали бы предпочтение одной разновидности продукта по сравнению с другой. Там, где существует такого рода дифференциация, хотя бы и незначительная, покупатели будут группироваться попарно с продавцами не по воле случая и не беспорядочно (как это происходит при чистой конкуренции), а в соответствии с выбором, основанным на предпочтении. Дифференциация может базироваться на определенных особенностях самого продукта, вроде таких, как особые запатентованные свойства – фабричные марки, фирменные названия, своеобразие упаковки или тары (если таковые имеются), или же таких, как индивидуальные особенности, относящиеся к качеству, форме, цвету или стилю. Дифференциация может также существовать в отношении условий, сопутствующих продаже товара. В розничной торговле (если ограничиться одним только примером) эти условия включают в себя такие факторы, как удобство местонахождения продавца, общая атмосфера или общий стиль, свойственные его заведению, его манера ведения дел, его репутация как честного дельца, любезность, деловая сноровка и все личные узы, которые связывают его клиентов либо с ним самим, либо с теми, кто у него работает».<31>
При этом Э. Чемберлин выделял чистую (совершенную) конкуренцию, монополистическую конкуренцию (включая олигополию) и чистую монополию.
Концепции Дж. Робинсон и Э. Чемберлина, в принципе, приводящие к одинаковым выводам, несмотря на то, что Э. Чемберлин не совсем разделял позицию об идентичности своей теории с теории «несовершенной конкуренции» Дж. Робинсон, оказали значительное влияние на современное конкурентное (антимонопольное) право.
В число тех, кто внес вклад в борьбу против гегемонии теории «совершенной конкуренции», относится австрийский экономист Й. Шумпетер, который считал нежелательным условия совершенной конкуренции, при которой цены всех продуктов «должны были бы быть идентичными ценам заключенных в них услуг труда и природы. Ни к конечным, ни к промежуточным продуктам не могла бы «прирасти» даже самая ничтожная прибыль»<32> . Аналогичным образом А. Маршалл считал, что «когда производство целиком сосредоточено в руках одного лица или одной компании, возникающие при этом суммарные издержки обычно меньше, чем при условии, когда такой же совокупный объем производства поделен между множеством сравнительно мелких конкурирующих производителей. Им приходиться бороться друг с другом, чтобы привлечь к себе внимание потребителей, и они все в совокупности затрачивают значительно больше, чем единственная фирма, на рекламу во всех ее формах; они оказываются не в состоянии добиться многих видов экономии, которая является следствием производства в крупном масштабе. Они, в частности, не могут позволить себе столько тратить на совершенствование технологии производства и применяемых в нем машин, сколько может расходовать единственная крупная фирма, которая уверена, что весь выигрыш от произведенного ею улучшения достанется ей самой».<33>
Бурный рост экономики и концентрация производства в ХХ веке вызвали появление концепции «олигополистической конкуренции». При этом политика олигополизации стала частью экономической политики крупных мировых держав, о чем свидетельствует тот факт, что большинство товарных рынков в ХХ веке окончательно приобрели олигополистический характер.
Тенденцию олигополизации товарных рынков правильно подметил еще в начале прошлого века В.И. Ленин: «Свободная конкуренция есть основное свойство капитализма и товарного производства вообще; монополия есть прямая противоположность свободной конкуренции, но эта последняя на наших глазах стала превращаться в монополию, создавая крупное производство, вытесняя мелкое, заменяя крупное крупнейшим, доводя концентрацию производства и капитала до того, что из неё вырастала и вырастает монополия: картели, синдикаты, тресты, сливающийся с ними капитал какого-нибудь десятка ворочающих миллиардами банков. Монополистические союзы капиталистов, картели, синдикаты, тресты делят между собою прежде всего внутренний рынок, захватывая производство данной страны в своё, более или менее полное, обладание. Но внутренний рынок, при капитализме, неизбежно связан с внешним. Капитализм давно создал всемирный рынок. И по мере того, как рос вывоз капитала и расширялись всячески заграничные и колониальные связи и “сферы влияния” крупнейших монополистических союзов, дело “естественно” подходило к всемирному соглашению между ними, к образованию международных картелей. Это - новая ступень всемирной концентрации капитала и производства, несравненно более высокая, чем предыдущие».<34>
Как пишет П.В. Своик: «Число ведущих мировых банков и финансовых структур – считанное, как считано и количество мировых производителей, специализирующихся на всех сколько-нибудь важных товарах и услугах глобального рынка. Какую из рыночных ниш ни возьми, все сконцентрировано у двух-трех, пяти-семи, максимум – десяти-пятнадцати, ведущих производителей. Это, конечно, не прямой сговор, но отнюдь и не бескомпромиссная конкуренция. Выбор у покупателя как бы и есть, но его особо и нет. Конечно, ни одна мировая компания не будет слишком уж завышать прибыль – все же конкуренты рядом, но и чтобы кто-то из них сильно цены сбросил – тоже исключено. Короче, это уже такой глобально-рыночный конкурентно-монопольный феномен, с которым ни одно национальное правительство ничего не способно сделать, да и не пытается».<35>
Олигополистическая структура рынка отчасти признается эффективной, поскольку, с одной стороны, за счет эффекта экономии от масштаба она обеспечивает снижение стоимости товаров а, с другой стороны, вследствие отсутствия сильной ценовой конкуренции предоставляет возможности для вложения инвестиции в исследования и внедрение инноваций, что направлено на повышение благосостояния потребителей. К примеру, в Японии «к концу 60-х годов завершился процесс становления отраслевых монополистических концернов и финансовых групп, возглавляемых монополистическими банками, и окончательно сложилась монополистическая структура экономики в том виде, в каком она существует в настоящее время. В ведущих отраслях обрабатывающей промышленности установилось господство трех крупнейших корпораций, концентрирующих в своих руках производство более 60% отраслевой продукции и распространяющих свой контроль на распределительные каналы. Незначительные колебания в степени концентрации производства под влиянием временно действующих циклических и других факторов, а также смена «лидеров» в отдельных отраслях не меняют главного: крупнейшие корпорации, повсеместно господствующие на рынках, обладают устойчивой монополией».<36>
Аналогичным образом в конкурентном праве Европейского Союза «внимание сосредоточено, преимущественно, на антиконкурентных соглашениях фирм. Контроль над структурой рынка, то есть над тем, какие доли рынка имеют отдельные хозяйствующие субъекты, играет в праве ЕС гораздо меньшее значение. Такая особенность антимонопольного права ЕС обусловлена тем, что во времена разработки и подписания Римского договора крупнейшими компаниями в мире были, главным образом, американские. Для укрепления позиций в мировой торговле европейских фирм страны-участницы договора были заинтересованы в том, чтобы в рамках Общего рынка существовали достаточно мощные европейские компании. Эта причина сохраняет свое значение и в наши дни».<37>
А.Г. Милейковский отмечает роль работ Д. Бейна, С. Кейсена, У. Феллнера, А. Каплана в развитии теории олигополистической организации отраслевых структур. Преимущества олигополистической организации отраслевых структур «названные авторы видят в том, что только «большой бизнес» способен организовать наиболее эффективную конкуренцию. К такому типу конкуренции они относят неценовую кон¬куренцию. При ней главным козырем в борьбе за потребителя становится предложение ему в пределах стабильных цен более высокого качества товаров и услуг. Выходит, что такая конкуренция несет лишь одни блага. Но при этом обычно умалчивается, что олигополистическая конкуренция основана на соглашении об установлении и со¬хранении монопольной цены»<38> . Здесь также можно отметить М. Портера<39> , который призывает к тому, чтобы конкуренция не сводилась к цене и выступает против концепции «совершенной конкуренцией», где «возможности для извлечения прибыли в долгосрочной перспективе наихудшие»<40> .
Вопрос об эффективности и вредности олигополистической структуры рынка так же, как и рынка с совершенной конкуренцией, на самом деле является дискуссионным. Так, А.Г. Милейковский указывает, что «так называемая эффективная «организация отрасли» олигополиями неотделима от их политики сохранения высоких цен в условиях, когда рост производительности общественного труда создает все не¬обходимые условия для их понижения. При таких обстоятельствах становится все труднее опровергать положение, выдвигаемое марксистами-ленинцами, что олигопо¬листическая конкуренция, в конечном счете, призвана сохранить систему монополь¬ных цен. По своей сущности олигополия остается монополией в ленинском понима¬нии этого слова»<41> .
В этом споре выигрывают сторонники олигополистической структуры товарных рынков, поскольку такая структура рынков показала свою эффективность. Так, к примеру, «создание Дж. Д. Рокфеллером гигантского нефтяного треста «Стандарт Ойл» привело к 6-кратному снижению цены 1 галлона керосина (с 2,5 до 0,4 ц.) всего за 6 лет. Точно также олигополизация черной металлургии вызвала не повышение (как можно было бы думать), а стремительное сокращение издержек и цен. Основанный Э. Карнеги гигант продавал в 1889 г. 1 т. рельсов за 29 д., тогда как еще в 1880 г. она стоила 68 д.».<42> В этой связи такая структура рынка целенаправленно достигается правительствами всего мира. В США, к примеру, крупные олигополистические структуры охватывают немногим более 50% валового национального продукта.<43> Так называемое «правило разумности» общего права, на сегодня активно применяемое при рассмотрении антимонопольных дел в США и ЕС, зачастую оправдывает деятельность участников олигополистических рынков экономическим эффектом, поскольку олигополистическая конкуренция приносит в конечном итоге выгоды потребителям, тогда как ожесточенная ценовая конкуренция ведет к конечном итоге к неэффективной экономике.
Тем не менее, нельзя полностью отрицать пользу ценовой конкуренции, поскольку именно «благодаря давлению цен на издержки у предпринимателей могут быть дополнительные сильные стимулы к поиску и применению ресурсосберегающих технологических нововведений. Действительно, если мощности в отрасли точно соответствуют спросу в любое время, то у конкурирующей фирмы единственная возможность получить положительную экономическую прибыль – добиться превосходства в инновациях. Поэтому можно ожидать, что технический прогресс будет более быстрым в конкурентных отраслях».<44> Как доказывают авторы книги «Дракон у дверей»<45> именно разрушительная ценовая конкуренция через создание «стоимостной инновации» позволяет китайским компаниям быстро завоевывать лидирующие рыночные позиции в мировой экономике.
Олигополистическая конкуренция является синтезом чистой монополии и совершенной конкуренции. По мнению ряда российских ученых, олигополия – это «организация отрасли или локально-территориального рынка с ограниченным числом крупных производителей, создающих значительную или преобладающую долю отраслевой продукции и на этой основе способных осуществлять либо самостоятельную монополь¬ную политику, либо взаимный монопольный сговор в отношении единой рыночной политики (например, картельный сговор по единым ценам на однородную продукцию)»<46> . В принципе такая точка зрения соответствует классическому определению олигополии как отрасли, «в которой большая часть продаж совершается несколькими фирмами, каждая из которых способна оказывать влияние на рыночную цену своими собственными действиями»<47> . Однако здесь необходимо учитывать, что отдельно взятый участник олигополистического рынка не всегда может проводить «самостоятельную монопольную политику» без согласования своих действий с другими участниками рынка. Такое определение по нашему мнению необоснованно приравнивает олигополию к чистой монополии. Особенность рынков с олигополистической конкуренции заключается именно в том, что в них присутствует конкуренция и конкуренты в отдельности обычно не обладают монопольной властью, но ограниченное число конкурентов и возможность получать высокие доходы путем устранения ценовой конкуренции создают побуждающие стимулы для взаимного согласования конкурентами своих действий с тем, чтобы абсолютизировать власть над рынком.
В литературе присутствуют разные мнения относительно того, при каком количестве конкурентов возникает олигополистическая конкуренция. Одни авторы утверждают, что олигополия образуется при наличии на рынке «немногих поставщиков, число которых может колебаться от 2 (дуополия) до 7-8».<48> Другие считают, что «ограниченное число — понятие не совсем определенное; оно может подразуме¬вать от нескольких единиц до нескольких десятков крупных производителей, главное, что при этом существует в той или иной степени возможность согласования их рыноч¬ной политики»<49> . По казахстанскому законодательству, исходя из положений, устанавливающих требования к коллективному доминированию, олигополистическими можно признать отрасли, в которых присутствует до трех субъектов рынка, каждый из которых контролирует не менее 15 процентов, а совместно - более 50 процентов соответствующего товарного рынка.
В нашей стране в орбиту всеобщей «олигополизации» включаются все новые и новые рынки. К примеру, розничный рынок ГСМ в Казахстане еще недавно носил атомистический характер, но постепенно доля операторов с небольшим количеством автозаправочных станции сокращается. При этом процесс активной олигополизации зачастую осуществляется, в том числе, путем использования таких классических методов злоупотреблений доминирующим положением как установление монопольно низких цен, отказ в поставке нефтепродуктов отдельным АЗС либо поставка ГСМ по высоким ценам и т.д. При этом все это заворачивается в красивую обертку. Так, например, откровенно низкие цены на розничном рынке ГСМ время от времени применяются по воле регулятора рынка, осуществляющего контроль за ценообразованием на рынке ГСМ. По всей видимости, в течение нескольких предстоящих лет, благодаря такой политике регулятора, весь розничный рынок ГСМ вслед за оптовым рынком также будет олигополистическим. Для того чтобы, по всей вероятности, неизбежная «олигополизация» на данном товарном рынке была справедливой необходимо не только активизировать работу по предупреждению, выявлению и пресечению злоупотреблений доминирующим положением, но самое главное необходимо обеспечить защиту государственных интересов и перенести центр прибыли с компании-давальцев нефти на непосредственно саму компанию-собственника нефтеперерабатывающего завода. Для этого заводам необходимо перейти от переработки чужой давальческой нефти на переработку собственной (приобретенной) нефти и последующей реализации ГСМ на оптовом рынке владельцам автозаправочных станций на конкурсной основе. В этом случае государство, учитывая, что оно через национальные компании участвует в капитале всех трех НПЗ, имело бы возможность сдерживать уровень прибыли в разумных пределах. Дополнительным положительным моментом при этом варианте является то, что заводы перестали бы работать на грани ликвидности и получили бы средства, необходимые для модернизации своего оборудования и увеличения производственных мощностей.
Как видно из вышеизложенного в течение ХХ века экономисты окончательно отошли от упрощенного различения лишь рынков совершенной конкуренции и чистой монополии. Общепризнанным является то, что любой товарный рынок приближен по своим характеристикам одному из четырех типов. Так, рынок производства зерна, в котором занято множество субъектов, можно отнести к рынку совершенной конкуренции. Гостиничный рынок, скорее всего, является образцом монополистической конкуренции. На рынке же мобильной связи или производства цемента царит олигополистическая конкуренция. В свою очередь на рынке предоставления услуг магистральной железнодорожной сети существует чистая монополия. В таблице № 1 показаны характеристики основных типов товарных рынков.
Таблица № 1. Характеристики основных типов рынков.<50>
1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение конкуренции.
В экономической теории и правовой науке существует разнообразные концепции конкуренции. При этом данные концепции не обязательно привязываются к характеристикам типов товарных рынков, а в большей мере стоят над ними, хотя могут и учитывать их.
Ф. Шерер и Д. Росс выделяют две основные концепции конкуренции «одна делает акцент на поведении продавцов и покупателей, а другая – на структуре рынка».<51> И.В. Князева указывает дополнительно еще три концепции: «основанные на отношении к научно-техническому прогрессу, к распределению ограниченных ресурсов и отношении к потребителю».<52> Очевидно, что и этот список является неисчерпывающим.
Концепция конкуренции, где акцентируется внимание на поведении конкурентов (на борьбе конкурентов за влияние), является наиболее распространенной. Предпосылки для появления этой концепции (также как и структурной концепции) были заложены А. Смитом, который считал, что сущность конкуренции заключается «в совокупности взаимосвязанных попыток продавцов установить контроль на рынке в долгосрочной перспективе».<53> Как следствие указанного И.В. Князева определяет конкуренцию как «процесс реакции на новую силу и способ достижения нового равновесия, сущность которого состоит в борьбе конкурентов за относительные преимущества».<54>
Эту точку зрения разделяют большинство современных ученых-правоведов. А.Н. Варламова определяет конкуренцию как «процесс соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц) за достижение преимуществ, в пределах, установленных законом».<55>
Д.В. Акрачкова определяет конкуренцию как состязательность всех участников рыночного хозяйства, в том числе продавцов и покупателей друг с другом для того, чтобы каждый из них мог добиться своей цели за счет другой стороны (продавцы – более высокой прибыли; покупатели – более высокой полезности).<56> Очевидно, что в данном случае указанная этим автором «конкуренция» между продавцом и покупателями лежит в другой плоскости и не является той конкуренцией, которая является предметом защиты со стороны конкурентного законодательства. Между покупателем и продавцом, скорее всего, имеет место не конкуренция за рынок, а торг с целью определения условий совершаемой между ними сделки купли-продажи.
Ряд исследователей полагают, что «конкуренция была и остается формой взаимного соперничества – с победителями и побежденными – субъектов рыночной экономики. Конкуренция обусловливается суверенным правом каждого из субъектов деловых отношений на реализацию своего экономического потенциала, а это неизбежно приводит к столкновению между ними, к достижению поставленных предпринимателями целей за счет ущемления интересов других деловых людей».<57>
Определение конкуренции, данное Ф. Котлером, акцентирует внимание на поведении участников рынка, но вместе с тем подчеркивается направленность такого поведения «на борьбу за деньги потребителя и их максимальное удовлетворение».<58>
Д. Арментано считает, что конкуренция – это «не заданное состояние, а всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы».<59>
Определение конкуренции, предусмотренное Законом о конкуренции, также основывается на поведенческой концепции. Под конкуренцией понимается состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Такое определение конкуренции широко распространено в законодательной практике других стран. Так, федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» (далее – Закон РФ о защите конкуренции)<60> определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Определение конкуренции через отношение его к научно-техническому прогрессу (динамическая конкуренция) прослеживается в работах представителей так называемой Австрийской школы. По Ф.А. Хайеку «конкуренция представляет собой процедуру открытия, узнавания нового - процедуру, присущую эволюции во всех ее формах, заставляющую человека помимо собственной воли вписываться в новые ситуации. Именно за счет возрастающей конкуренции … повышается постепенно наша эффективность … Дело не только в том, что вся эволюция держится на конкуренции: непрерывная конкуренция необходима даже для сохранения уже достигнутого».<61> Й. Шумпетер определяет конкуренцию как «непрерывно меняющийся ландшафт, на котором появляются новые товары, новые пути маркетинга, новые производственные процессы и новые рыночные сегменты».<62> М. Портер подчеркивает, что «традиционные теории были по существу статичными, сосредоточенными на преимуществах на основе факторов или эффекта масштаба. Однако в конкуренции нет равновесия, и она зависит от того, как рынок и общество воспринимают достижения научно-технического прогресса».<63>
По степени влияния на формирование современного конкурентного права, необходимо выделить концепции Гарвардской школы, Чикагской школы и Пост-Чикагских школ.
Структурная концепция конкуренции наиболее подробно разрабатывалась представителями Гарвардского университета и, соответственно, обычно называется концепцией Гарвардской школы. Она основывается на парадигме «структура – поведение – экономическая результативность», согласно которой структура рынка предопределяет поведение фирмы, а поведение фирмы предопределяет рыночную результативность. Иными словами определенная структура рынка ведет к определенному типу поведения, которое ведет к определенным экономическим показателям. В частности, высококонцентрированные рынки ведут к поведению, которая приводит к плохим экономическим показателям, в особенности, в виде сокращения производства и установления монопольных цен. Исходя из этого, эта концепция предполагает, что конкурентное право должно сконцентрироваться на структуре рынка, барьерах входа на рынок и монопольных доходах. Основными представителями этой школы являются Е. С. Мэйсон (Е. S. Маsоn)<64> и его ученик Дж. С. Бейн (J. S. Ваin).<65> Достаточную обоснованность теории придает то, что она основывается на результатах эмпирического исследования двадцати основных отраслей США, проведенного в 50-е годы прошлого века. Эта школа оказала значительное влияние на антимонопольную политику США в 1960-е годы, и, хотя впоследствии ее влияние было ослаблено в результате доводов школы свободного рынка (Чикагская школа), ее выводы широко используются в современном конкурентном праве.<66>
Основная идея Чикагской школы заключается в том, что единственной целью конкурентного права должно быть преследование эффективности распределения. Ведущим представителем Чикагской школы является Р. А. Познер (R.А. Роsnеr).<67> Данная школа не признает проявлений сентиментальности в отношении малого бизнеса и основывается на доверии рынку, который способен самостоятельно достигать эффективности без вмешательства правительства или законов о конкуренции.<68> При этом в результате конкуренции некоторые рынки могут стать высококонцентрированными, но лидер рынка не способен в большинстве случаев получать монопольную прибыль и тем более – на протяжении долгого периода времени, поскольку барьеры входа на рынок редко бывают непреодолимыми и новые конкуренты всегда найдут возможности для входа на рынок. Наиболее впечатляющим заявлением Чикагской школы является вывод о том, что непреодолимые и продолжительные по времени барьеры входа на рынок – это те, которые устанавливаются государством и, поэтому, государство должно ограничить в первую очередь свои действия, а не действия участников рынка. Выводы Чикагской школы оказали влияние на конкурентную политику в 1970-е и 1980-е годы прошлого столетия.<69>
Пост-Чикагские концепции основываются на сложности явлений и недопустимости упрощенного подхода к ним. Признается, что широкий спектр других базовых условий (как например, предпочтения потребителей, развитие технологий, вовлеченность рабочей силы в профсоюзное движение, законодательная среда, доступность товаров-заменителей и т.д.) влияют на структуру рынка, при этом эти базовые условия также подвергаются изменениям. Таким образом, парадигма в данном случае выглядит следующим образом «базовые условия – структура рынка – поведение - результативность».<70>
Среди новых направлений можно выделить концепцию, основывающейся на свободе входа на рынок, также называемой теорией «состязательных рынков».<71> Данная концепция поддерживается многими исследователями. По мнению французского экономиста П. Салена «чтобы наполниться смыслом, конкуренция должна определяться как свобода доступа на рынок».<72> Аналогичным образом экономисты К.Р. Макконнелл и С.Л. Брю подчеркивают важность отсутствия барьеров входа и выхода из рынка, согласно их определению конкуренция ассоциируется с наличием на рынке большого числа независимых покупателей и продавцов и возможностью для покупателей и продавцов свободно выходить на рынок и покидать его.<73> Акцент на барьерах входа на рынок в свое время также был отмечен А. Смитом, который считал, что «исключительная привилегия какого-нибудь зарегистрированного цеха неизбежно ограничивает конкуренцию в городе, где он существует, теми лицами, которые состоят в цехе. Для доступа в цех обыкновенно необходимо пробыть в городе учеником мастера, состоящего в цехе.… Институт продолжительного ученичества не может дать никаких гарантии того, что в продажу не будут часто поступать плохо изготовленные изделия… Все цехи и большая часть цеховых правил были учреждены именно для того, чтобы посредством ограничения свободной конкуренции, которая необходимо ведет к падению цен, а следовательно, и заработной платы и прибыли, предотвратить такое падение».<74>
Теперь после того как были проанализированы основные типы товарных рынков, а также основные концепции конкуренции стало возможным сделать попытку дать правовое определение термину «конкуренция». Правильное определение конкуренции имеет важное значение, поскольку от него зависит, какую конкуренцию государство должно развивать и защищать.
Очевидно, что законодательное определение конкуренции должно соотноситься со всеми существующими моделями конкурентных товарных рынков (совершенной конкуренции, монополистической конкуренции и олигополистической конкуренции), а также учитывать все основные концепции конкуренции, т.е. не ограничиваться акцентированием только лишь на одной из граней этого явления. Государство не может объявить законным лишь рынок совершенной конкуренции, тем более, что в современном мире все основные товарные рынки приобрели олигополистическую структуру и важной особенностью конкурентной политики, проводимой ведущими странами мира, является защита олигополии. В равной степени государство не должно считать незаконными действия лиц на товарных рынках, где нет состязательности (соперничества) между субъектами рынка, т.е. ограничивать законодательное определение конкуренции лишь, к примеру, поведенческой концепцией как это установлено Законом о конкуренции.
Проблема правильного подхода к правовому определению конкуренции наблюдается не только в казахстанском праве, но и отчасти в законодательстве и правоприменительной практике других стран. Так, несмотря на то, что теория совершенной конкуренции потеряла свое ведущее положение в экономической науке, она вплоть до наших дней все еще предлагается для использования в качестве эталона некоторыми учеными-правоведами, а также в конкурентном праве некоторых стран мира. Так, Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что «теория совершенной конкуренции имеет важное значение, несмотря на то, что она описывает весьма малое количество рынков (если вообще можно считать, что такие рынки существуют)… она обеспечивает стандарт для измерения эффективности функционирования рынка».<75> Схожим образом А. Джонс (А. Jоnеs) и Б. Сефрин (В. Sиfrin) пишут, что вера в то, что конкуренция между предпринимателями приносит лучшие результаты для общества основывается на экономической теории совершенной конкуренции и монополии, а также на концепции общественного благоденствия и эффективности,<76> а также указывают, что модель совершенной конкуренции все еще может использоваться в качестве мерила степени развития конкуренции на реальных рынках.<77> Вышеуказанная точка зрения носит не только доктринальный характер. В нашей стране, также как и в Российской Федерации, она официально признана и закреплена в законодательстве как должный стандарт, что автоматически ставит вне рамок закона все иные виды конкуренции, кроме совершенной конкуренции. Здесь мы согласны с мнением ряда авторов<78> , что законодательное определение конкуренции в РФ и РК является определением совершенной конкуренции.
На самом деле возможности конкурентов по всем параметрам эффективно ограничивать действия друг друга, наверное, возможно лишь в условиях чистой конкуренции. Как результат, поведение на рынках с несовершенной конкуренцией, где действия субъектов рынка неэффективно ограничивают возможности конкурентов, можно признать априори неправомерным. Такое положение вряд ли является разумным, поскольку отсутствие эффективной ценовой конкуренции - неотъемлемая черта олигополистических рынков. Некоторые товарные рынки (к примеру, производство автомобилей) во всем мире являются олигополистическими, и в этом их плюс. Эффективными на таких рынках могут быть только крупные компании, имеющие возможность вкладывать средства в научные исследования, вводить инновации и т. д. Признанные экономисты и правоведы ратуют за отсутствие сильной ценовой конкуренции на отдельных внутренних товарных рынках с тем, чтобы компании могли иметь средства для глобальной конкуренции. Так, Й. Шумпетер оправдывал высокие цены как плату за риск, который несет предприятие, выпускающее новые товары и внедряющее для этого новую технику. Он также считал накопление монопольной прибыли необхо¬димой предпосылкой для осуществления крупных инвестиций.<79> На сегодня преобладающее положение теории совершенной конкуренции в мире давно утеряно. В экономической науке в ХХ веке произошли большие изменения в оценке конкуренции и монополии, что в конечном итоге оказала непосредственное влияние на право. Поэтому, по всей видимости, совершенно недопустимыми являются попытки отождествлять правовое понятие конкуренции с понятием совершенной конкуренции. Так, заместитель председателя Федеральной антимонопольной службы РФ А.Г. Цыганов абсолютно правильно считает, что рынок совершенной конкуренции «исторически связан с этапом возрождения рыночных отношений, когда излишки натуральных хозяйств предъявлялись на рынок в небольшом количестве многими продавцами и им противостояли многие покупатели».<80> По мнению данного автора под совершенной конкуренцией понимается такая форма организации рынка, предполагающее «наличие столь большого числа продавцов и покупателей на рынке, что ни один из них своим поведением не может существенно повлиять на рыночное условия. Это такая состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке».<81> Однако определение совершенной конкуренции, данное А.Г. Цыгановым, по сути, является идентичной правовому определению понятия «конкуренция» в казахстанском Законе о конкуренции и Законе РФ о защите конкуренции.
Схожим образом И.У. Жанайдаров определяет конкуренцию как «состязательность на рынке, определяемая соперничеством предпринимателей между собой в достижении одной и той же цели по приобретению какого-либо блага, при которой, с одной стороны, имеется такое количество независимых участников сделки с обеих сторон, при котором, во-первых, поведение каждого отдельного из них не влияет на уровень цен; во-вторых, действия субъектов рынка ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия обращения товаров, а с другой стороны, законодательство обеспечивает участникам сделки свободу заключения договоров».<82> По всей видимости, данное определение также является неудачным, поскольку поведение отдельного конкурента не влияет на уровень цен только в условиях совершенной конкуренции, в условиях же олигополистической конкуренции цены на рынке в значительной мере подвержены влиянию со стороны лидеров рынка.
Таким образом, определение конкуренции в Законе о конкуренции как состязательности субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, являющееся к тому же неоправданно тяжеловесным, необходимо признать неудачным.
Совершенно необоснованными в этой связи являются утверждения антимонопольного органа в защиту неоклассической теории монополии. Так, признавая, что «совершенная конкуренция является внутренне противоречивой ситуацией, которой никогда не может быть в реальной жизни» и, что «искусственное сдерживание концентрации производства или товарных рынков означает наказание наиболее эффективных производителей, которые в результате более успешной предпринимательской деятельности вытесняют менее эффективных конкурентов», в статье руководства антимонопольного органа оправдывается необходимость «максимального приближения рыночной ситуации к совершенной конкуренции» тем, что «антимонопольная политика – это, прежде всего, политика и рассматривать ее исходя только из экономической целесообразности и в отрыве от политических институтов современного общества и государства невозможно; недопущение монополистической деятельности – это требование, в первую очередь, конституционно-политическое, оно не связано с экономической эффективностью тех или иных действий, а с желанием законодателя не допустить влияния крупных монополий на развитие малого и среднего бизнеса».<83> Очевидно, что такое своеобразное понимание целей государства, Конституции страны, конкурентного законодательства и политики, признание второсортности экономической эффективности явно является необоснованным и может причинить вред экономике и бизнесу страны. Никакая политика и политические институты общества и государства не могут служить оправданием для ограничения предпринимательской свободы и тем более служить основанием для наказания за успех.
С учетом того факта, что господство концепции теории совершенной конкуренции в экономической теории давно утеряно, а олигополистическая конкуренция не может быть признана стандартом для всех товарных рынков, экономисты и юристы предлагают новые подходы к правовому определению понятия конкуренции. Так, в ряду таких поисков выделяется теория «работающей конкуренции» («wоrкаьlе сомретiтiоn»), предложенная экономистом Дж. М. Кларком, который доказывал, что совершенной конкуренции не существует и не может существовать и, скорее всего, ее никогда не существовало, а также, что наиболее эффективные формы конкуренции, которые в реальности существуют, по своей сути являются несовершенными, но тем не менее делают свою работу достаточно хорошо.<84> Дж. М. Кларк также считал, «что некоторые отклонения от чистых и совершенных конкурентных условий не настолько опасны с точки зрения долгосрочной перспективы, как это часто предполагали».<85> При этом, несмотря на то, что этот термин получил широкое признание, все еще продолжаются дискуссии о том, какие критерии должны соблюдаться, чтобы конкуренция была «работающей», т.е. правомерной. Очевидно, что данная теория послужила не только для падения главенства теории «совершенной конкуренции» в экономической теории, но и оказала важное значение в части полной легализации олигополистической конкуренции в правоприменительной практике. Как признает А. Симмонс, «концепция «работающей конкуренции» в США давно уже «не является чисто академической»<86> . Ряд американских юристов (Б. Смит, С. Оппенхейм и др.) предлагали даже законодательно закрепить понятие «работающей конкуренции» конгрессом США в качестве основы антитрестовских законов.<87>
По всей видимости, правовое определение конкуренции должно быть определением именно «работающей конкуренции», которое будет приемлемым для всех типов товарных рынков и будет учитывать выводы различных школ.
Для правильного определения конкуренции, которая должна стать объектом защиты со стороны государства, необходимо выделить ее основную сущностную характеристику, а именно то, что она представляет собой не статичное положение, а постоянный процесс.
Очевидно, что процесс, возникающий между производителями и/или продавцами на рынке, т.е. между субъектами рынка, при осуществлении ими производства и/или распределения товаров, работ и услуг, выражается в соперничестве, носящем многоаспектный характер, в том числе, в цене, качестве товаров, размере прибыли, в обороте денежных средств, доступе к дешевым кредитным ресурсам, в привлечении лучших кадров на рынке труда и т.д. Именно многоаспектность конкуренции позволяет использовать для ее характеристики термин «соперничество», таким образом, выводя ее за рамки узкого понимания конкуренции, в приведенном Ф. Шерером и Д. Россом примере с двумя фермерами из Айова.
Ключевым условием для существования конкуренции является отсутствие необоснованных барьеров входа на рынок, созданных либо государством или же самими участниками рынка. Такая широкая постановка акцента позволяет учитывать положительные моменты концепции конкуренции Гарвардской школы, Чикагской школы, Австрийской школы, а также позволяет ее соотносить с любыми типами товарных рынков.
Объектом общественного неприятия в канун появления закона Шермана были именно «дарованные» монополии, т.е. те, которые возникали за счет создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов. В условиях, когда такие барьеры отсутствуют, т.е. они не создаются ни государством, ни самими участниками рынка, конкуренция будет всегда, поскольку она в принципе свойственна жизни на земле. Очевидно, что не совсем верно говорить о полном отсутствии барьеров входа на рынок, поскольку такой идеальной ситуации не бывает. Вопрос в данном случае только лишь в высоте таких барьеров и обоснованности их установления. Таким образом, высота (степень преодолимости) барьеров входа на рынок напрямую влияет на интенсивность конкуренции. Эволюция жизни на земле происходит за счет действия конкурентных сил, на каждом витке спирали определяющих лучшего и в последующем лучшего из лучшего. Этот процесс бесконечен и конкуренция никогда не закончится на победе одного из лучших, поскольку обязательно появится тот, кто перехватит пальму лидерства. Именно барьеры, препятствующие приходу на рынок новых игроков, подрывают справедливую основу для конкуренции и поэтому в законодательном определении конкуренции акцент на них должен быть самым главным и может быть единственным положением, полностью раскрывающим его суть. Все другие концепции, в принципе, правильно раскрывающие понятие конкуренции, не могут служить в качестве правового определения этого термина, поскольку они либо присущи только некоторым товарным рынкам или же акцентируют внимание лишь на последствиях, а не на единственно существенном условии, при отсутствии которого конкуренции не будет.
Оценка целесообразности и справедливости установления барьеров входа на рынок должна производиться с учетом фактора обоснованности, поскольку не все барьеры можно признать априори вредными. Так барьеры входа на рынок, установленные государством в целях обеспечения национальной безопасности, здоровья населения, оборонной промышленности, являются обоснованными, также как и некоторые барьеры, устанавливаемые самими субъектами рынков. К примеру, дифференциация товаров автопроизводителями, а также ежегодный выпуск новых и/или ристайлинг действующих моделей автомобилей не дает возможности новым компаниям успешно зайти на такие рынки. Однако такие естественные барьеры входа на рынок, направленные на повышение эффективности субъекта рынка, не должны рассматриваться в качестве неправомерных. Вместо этого необходимо активное использование фактора обоснованности, основным критерием которого является направленность действия на повышение эффективности субъекта рынка.
На основании вышеизложенного предлагается следующее правовое определение конкуренции: конкуренция – это процесс соперничества между субъектами рынка, возникающий в процессе производства и/или распределения товаров, работ и услуг, интенсивность которой прямо пропорциональна высоте имеющихся обоснованных барьеров для входа на товарный рынок.
1.2.1. Общие положения.
Как указывалось выше, в реальности явления конкуренции и монополии могут сосуществовать и образовывать симбиоз в виде промежуточных состояний (монополистическая конкуренция и олигополистическая конкуренция). Для целей же правового регулирования необходимо отделить чистую (абсолютную) монополию от олигополии, а также - монопольное положение от доминирующего положения.
До 01 января 2009 года согласно Закону о конкуренции 2006 года эти понятия не были разграничены, что было явно неразумно. Различие между понятием «монопольное положение», с одной стороны, и понятием «доминирующее положение», с другой стороны, заключается в том, что в первом случае имеется лишь один продавец на рынке, а во втором случае на рынке могут быть как один продавец, так и ограниченное число (несколько) продавцов. Таким образом, понятие «доминирующее положение» по своему содержанию является более широким, чем понятие «монопольное положение» и охватывает как чистую монополию, так и олигополию. В отличие от рынка в состоянии монополии рынок, где присутствует субъект, занимающий доминирующее положение, в зависимости от степени концентрации находится в состоянии либо чистой монополии или же монополистической конкуренции или олигополистической конкуренции. Понятие «доминирующее положение» охватывает все случаи, когда имеется контроль товарного рынка и оказывается значительное влияние на общие условия обращения товара со стороны одного субъекта рынка, так и группы лиц.
В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Очевидно, что в силу того, что понятие «доминирующее положение» является более широким, целесообразно в понятии «доминирующее или монопольное положение», используемом в Законе о конкуренции и других нормативных правовых актах, исключить слова «или монопольное».
Ст. 15 Закона о конкуренции предусматривает своего рода обратную монополию, т.е. монополию покупателя, а не продавца, такое исключительное положение на рынке называется монопсонией. Монопсония – это рынок, на котором выступает лишь один покупатель товара, услуги или ресурса<88> , т.е. является равноценным чистой монополии. Таким образом, субъект, занимающий монопсоническое положение, должен контролировать весь товарный рынок. Для признания же покупателя занимающим монопсоническое положение согласно Закону о конкуренции необходимо, чтобы контролируемая им доля товарного рынка составляла 70 и более процентов. Очевидно, данное положение является необоснованным и должно быть пересмотрено.
В связи с тем, что в условиях отсутствия искусственных барьеров входа на рынок, в реальности чистая монополия, как и чистая монопсония являются редкими явлениями, для практических целей правового регулирования монополии и конкуренции более важное значение имеет определение «доминирующее положение».
Казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство основывается на модели, базирующейся не на запрете доминирующих субъектов, а на их контроле и регулировании. Таким образом, само по себе обладание доминирующим положением на рынке не является правонарушением. Вместе с тем, факт приобретения хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке создает для него ряд существенных ограничений в свободе предпринимательской деятельности. При этом несоблюдение таких ограничений рассматривается как злоупотребление доминирующим положением и влечет для доминирующего субъекта гражданскую, административную и уголовную ответственность. В этой связи важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью. Необоснованные ограничения на хозяйствующих субъектов за счет несправедливого отнесения их к доминирующим напрямую снижает степень развития частного предпринимательства в стране, а также препятствует появлению сильных глобальных компаний с казахстанской пропиской.
В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Седьмой ежегодной конференции Международной конкурентной сети (далее - МКС), прошедшей в Киото (Япония) в период с 14 по 16 апреля 2008 года, понятие «доминирование» признано эквивалентным понятию «значительная рыночная власть» и определяется как высокая степень рыночной власти как в отношении уровня, до которой цена может быть повышена, так и продолжительности времени, в течение которого цена может поддерживаться на высоком уровне (выше конкурентного уровня).<89> В данном отчете рекомендуется не признавать фирму доминирующей/обладающей значительной рыночной властью без всестороннего рассмотрения факторов, влияющих на условия конкуренции на рынке. При оценке наличия доминирования предлагается наравне с оценкой доли рынка, являющейся стартовым этапом в проводимом исследовании, также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии (влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей, экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную интеграцию.
В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Шестой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года, представители конкурентных ведомств 34 стран, являющихся членами МКС, и 13 негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно концепции «Доминирующее положение – значительная рыночная власть». При этом ни одна из обследованных юрисдикции не указала, что их законодательство запрещает обладание доминирующим положением или его создание посредством добросовестной конкуренции.<90> Как показано в таблице № 2, на вопрос: «Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения – существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?» ни одно ведомство не указало, что их законодательством предусматривается использование лишь одного критерия – доли рынка фирмы и ее конкурентов. При этом все 32 ведомства, ответивших на этот вопрос, указали, что они наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов обязательно используют следующие критерии:
1) положение и поведение конкурентов на рынке;
2) барьеры на пути входа на рынок или расширения производства;
3) экономия на масштабах/сетевые эффекты;
4) рыночная власть покупателя;
5) доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.
Таблица № 2<91>
Как показано в таблице № 3, в юрисдикциях, где предусмотрена презумпция доминирующего положения, она везде является оспоримой, за исключением двух стран, да и то потому, что в них для такой презумпции необходимо наличие большой доли рынка (Израиль – 50% и Южная Африка – 45%).
В данном исследовании интерес (с точки зрения отношения к предпринимательской свободе, которая может быть ограничена только при наличии чрезвычайных оснований) вызывает позиция США, где наличие доминирующего положения презюмируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами, а также, где суды практически никогда не признают наличие монопольной власти при доле рынка ниже 50%. Схожее положение и в Канаде, где презумпция доминирования, которая может быть оспорена, установлена при наличии контроля 80% доли рынка, а «спокойная гавань» - 35% доли рынка.
Таблица № 3. Презумпции наличия доминирующего положения или «спокойной гавани».<92>
В исследовании конкурентной политики и права Европейского союза, проведенном ОЭСР, установлено, что «доминирование часто презюмируется в случаях, когда доля рынка, занимаемой фирмой, превышает 50 процентов. Доминирование может быть установлено и в случаях, когда доля рынка менее 50 процентов, но только при наличии других факторов. Эти выводы основаны на Решениях Европейского Суда Справедливости (Еиrореаn Соиrт оf Jиsтiсе) по делу Ноffмаn-LаRосhе (1979) и делу Uniтеd Вrаnds (1978). Указанные судебные решения, создавшие авторитетный прецедент, дали толкование смысла доминирования по Договору об учреждении Европейского экономического сообщества (далее - Римский договор ЕС) <93> , определив его как «положение экономического господства фирмы, предоставляющее ему возможность ограничивать эффективную конкуренцию на соответствующем товарном рынке и предоставляющее ему действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и в целом от потребителей».<94> Автор данного исследования М. Уайз (М. Wisе) также пишет, что судебная практика на момент исследования считает безопасной гаванью (доказательством отсутствия доминирования) долю рынка в 25% и опровержимую презумпцию доминирования при контроле около 40-50% рынка. Доминирование, как подчеркивается в исследовании, зависит от факторов, иных, чем доля рынка, а именно: количество и относительные размеры других фирм и условия входа на рынок. Доминирование легче установить, если вход на рынок затруднен или, если на рынке нет других фирм сравнимых по размерам либо способных противостоять стратегии лидера.<95> Как подчеркивают А. Джонс (А.Jоnеs) и Б. Сефрин (В.Sиfrin): «Даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом. Доля рынка ничего не отвечает на вопрос, почему фирма контролирует такую большую долю рынка. Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ним».<96>
Положительный опыт законодательного регулирования концепции доминирования был закреплен в Рекомендательном законодательном акте «О защите экономической конкуренции»<97> , согласно положениям которого:
1) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на рынке не является доминирующим;
2) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено органом по защите конкуренции, исходя из стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок;
3) не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.
Несмотря на то, что Казахстан должен был бы взять из такого рекомендательного акта хотя бы основные концептуальные положения, разработчики Закона о конкуренции совершенно не учли ни этот Рекомендательный законодательный акт, ни Модельный кодекс ЮНКТАД ООН, ни передовой опыт других стран мира, приведенный в таблицах № 2 и № 3.
Наш законодатель в п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяет понятие доминирующего или монопольного положения, ключевым признаком указав наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке.
Для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если:
1) совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов;
2) совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов.
Финансовые организации признаются доминирующими, если:
1) совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов;
2) совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов.
При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов.
Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка - при коллективном доминировании.
Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».<98> В этой связи необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.
1.2.2. Одностороннее доминирование.
Казахстанское законодательство, как и законодательство других стран мира, закрепила концепцию одностороннего доминирования, т.е. доминирования одного продавца, так и концепцию коллективного доминирования, т.е. нескольких крупных продавцов на олигополистических рынках.
При диагностировании субъектов рынка на предмет наличия у них доминирующего положения, как указывалось выше, Закон о конкуренции не предусматривает обязательного учета качественных характеристик рынка. При чем указанные размеры долей рынка, используемые в качестве достаточного доказательства наличия у субъекта рынка доминирующего положения на определенном товарном рынке, являются явно заниженными. Так, к примеру, для сравнения Генеральная дирекция по конкуренции Еврокомиссии доли на рынке предлагает трактовать следующим образом:
Закон РФ о защите конкуренции воспринял практику Европейского Союза и условием для безусловного признания доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке рассматривает наличие у него более 50% долей на товарном рынке. При этом субъект рынка, доля которого на товарном рынке не превышает 35%, за некоторыми исключениями не признается занимающим доминирующее положение. Для признания наличия у субъекта рынка доминирующего положения в случаях, когда контролируемая им доля рынка составляет от 35% до 50%, российский законодатель требует наличия следующих дополнительных факторов:
1) неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,
2) относительные размеры долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам,
3) возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо
4) иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Закон Германии об ограничении конкуренции считает, что компания является доминирующей в случае, если в качестве поставщика или покупателя определенных видов товаров или коммерческих услуг по соответствующему продукту и географическому рынку она:
1) не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией или
2) имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями, юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок других компаний, создаваемые в рамках сферы применения настоящего Закона или за ее пределами, способность компании изменить свое предложение или спрос на другие товары или коммерческие услуги, а также возможность для противной рыночной стороны обратиться к другим компаниям.<100>
Как видно из вышеизложенного, государственная антимонопольная политика в Европейском Союзе, Российской Федерации, как и в абсолютном большинстве стран мира для признания факта доминирующего положения субъекта рынка помимо контроля высоких пороговых размеров долей на товарном рынке требует также наличия ряда дополнительных факторов. Это связано с тем, что для ограничения свободы предпринимательской деятельности, являющейся одним из основных принципов рыночной экономики, нужны действительно чрезвычайные обстоятельства. Мировая экономика на сегодняшний день в условиях открытости товарных границ в большой части разделена между транснациональными корпорациями. И каждое государство стремится не препятствовать бизнесу, в особенности, национальному с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию мировым лидерам.
В нашем же случае схоластическое определение доминирования субъектов рынка только лишь на основании факта контроля ими незначительных размеров рынка без учета других количественных и качественных факторов создает основания для несправедливого ограничения предпринимательской свободы субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, что напрямую влияет на текущее состояние и перспективы развития в Казахстане предпринимательства. Плачевное состояние существующего законодательного регулирования злоупотреблений доминирующим положением особенно заметно на фоне того факта, что 20 лет назад первый закон о конкуренции – Закон Казахской ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991 года)<101> - содержал требование об учете нижеследующих факторов при признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом:
1) стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном рынке;
2) относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам;
3) возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка (конкурентов).
В этой связи, как уже указывалось выше, необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.
1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование. Концепция «коллективного (совместного) доминирования» в мире традиционно используется для того, чтобы снизить отрицательный эффект олигополистических товарных рынков. Как показывают экономические исследования, на олигополистических рынках субъекты рынка в силу объективных факторов, диктуемых особенностями олигополистической конкуренции, склонны копировать действия лидера рынка без согласования своих действий друг с другом. Таким образом, на таких рынках достигается эффект, аналогичный отрицательным последствиям, наступающим при заключении антиконкурентной сделки, но при отсутствии достаточных основании приравнивать такую «олигополистическую координацию» к совершению согласованных действий.
В этой связи, в мировой практике появилось антимонопольное регулирование «олигополистической координации», не являющейся антиконкурентным сговором. Концепция коллективного доминирования активно используется в рамках контроля за злоупотреблением доминирующим положением, а также контроля за экономической концентрацией.
«Впервые «коллективное доминирование» или «совместное доминирование» стало вызывать озабоченность в контексте контроля за концентрацией в Европейском Союзе. Первый закон ЕС о контроле за концентрацией ограничивал концентрацию только в том случае, если она вела к доминирующему положению. Если эту формулировку трактовать таким образом, что она относится только к возникновению доминирующего положения одной фирмы, то предотвратить слияние компаний, ведущее к возникновению олигополии и условий для олигополистической координации, было бы невозможно. Понятие «коллективное доминирование» использовалось органом по защите конкуренции в судебных делах ЕС при возражении против этого вида концентрации».<102>
Появление данной концепции не только создало условия для ограничения власти олигополий, но и с другой стороны оказало положительный эффект для коллективных доминантов, поскольку они получили правовые возможности доказывать, что их параллельное несогласованное поведение не является антиконкурентным сговором, который рассматривается законодательствами многих стран мира как наиболее опасное антимонопольное правонарушение.
Антимонопольный контроль за поведением олигополий, аналогичный контролю за субъектами, единолично занимающими доминирующее положение на рынке, является существенно мягкой мерой в сравнении с антимонопольным преследованием за антиконкурентный сговор. Таким образом, эта концепция в условиях глобализации мировой экономики и торжества крупных международных компании отчасти лежит в русле политики правительств ведущих стран мира по поддержке олигополистических рынков.
Основной проблемой данной концепции является определение того, какие рынки считать олигополистическими, а также каких субъектов, которые в них оперируют - коллективными доминантами. В законодательстве и практике антимонопольного регулирования в мире нет однозначных критериев.
Международный эксперт по вопросам защиты конкуренции С. Дж. Рейнольдс отмечает следующие элементы понятия «коллективное доминирование», во-первых, фирмы при олигополии должны занимать весь соответствующий рынок или такую большую его долю, что фирмы, не входящие в «коллективно доминирующую» группу, не могут помешать антиконкурентной общей политике доминирующей группы, во вторых, члены «коллективно доминирующей» группы должны обладать средствами для отслеживания поведения других членов этой группы и сигнализировать об этом путем объявления или изменения собственного поведения.<103> При этом суды в ЕС первоначально требовали в качестве доказательства коллективного доминирования наличия структурных связей между фирмами, а не просто наличие особенностей рынка и относительных долей, однако в последующем, в частности, в решении принятом в 1999 года по делу Gеnсоr Liмiтеd против Комиссии (Gеnсоr Liмiтеd v. Соммissiоn)<104> был сделан вывод о том, что связи, которые делают фирмы коллективно доминирующими, не обязательно должны быть структурными. Суд не требовал наличия связей между фирмами через владение акциями, производство или иные структурные связи, вместо этого было сказано, что если структура рынка позволяет фирмам совместно менять цены и создавать олигополию, то этого достаточно для существования коллективного доминирующего положения.<105>
Исследование ОЭСР относительно применения положений ст. 82 Римского договора ЕС по отношению к злоупотреблениям коллективным доминирующим положением устанавливает, что олигополистическая взаимосвязь является коллективным доминированием в том случае, если члены олигополии могут:
1) эффективно следить друг за другом;
2) если наказание на нарушителей является значительным, чтобы обеспечивать каждого члена стимулом поддерживать координацию;
3) если реакция клиентов и потребителей не нарушает координацию.<106>
Кроме этого, в данном исследовании устанавливается требование, чтобы два или несколько предприятий с экономической точки зрения действовали на определенном рынке заодно как коллективное образование, но не обязательно, чтобы они идентично вели себя во всех отношениях, а важно то, что они могут принимать общую политику на рынке и вести себя в значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов, а также потребителей.<107>
Положениями вышеуказанного исследования относительно отнесения к доказательствам коллективного доминирования договоренностей между фирмами, в том числе соглашений о сотрудничестве, заставляющих субъектов рынка координировать свое поведение на рынке, а также наличия доли участия в уставном капитале и других юридических связей, явно свидетельствующих о наличии общей политики на рынке, являются неоднозначными. Такое широкое толкование коллективного доминирования может несправедливо сузить границы применения норм о запрете антиконкурентных сговоров. Поэтому при оценке такого рода межфирменных связей необходимо учитывать, что отличие «экономической координации» от «антиконкурентной соглашения» заключается именно в отсутствии достаточных доказательств наличия волеизъявления сторон на заключение сделки.
Для доказательства совместного доминирования на определенном товарном рынке нескольких субъектов рынка в Законе РФ о защите конкуренции помимо размеров долей на рынке определены:
1) неизменность или подверженность малозначительным изменениям относительных размеров долей хозяйствующих субъектов, а также затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов в течение длительного периода;
2) не возможность замены приобретаемого товара другим товаром при потреблении, не обусловленность снижения спроса на этот товар ростом цены товара, доступность неопределенному кругу лиц информации о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке.
Согласно закону ФРГ об ограничении конкуренции группа компаний считается доминирующей в случае, если:
1) состоит из трех или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет 50% или
2) состоит из пяти или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет две трети,
за исключением случаев, если компании демонстрируют, что условия конкуренции могут поддерживать значительный уровень конкуренции между ними или что группа компаний не имеет доминирующего положения на рынке по сравнению с остальными конкурентами.<108>
Нашим же законодательством достаточным основанием для признания совместного доминирования признается лишь наличие контроля субъектом долей на рынке. Такой схоластический подход, используемый при диагностировании коллективного доминирования, также как и в случае - одностороннего доминирования, является явно несправедливым по отношению к предпринимателям и должно быть пересмотрено. Для оценки коллективного доминирования наряду с размерами долей рынка, принадлежащих лидерам рынка, необходимо использовать качественные характеристики рынка.
Концепция «коллективного доминирования» в нашем законодательстве используется для несправедливого занижения пороговых размеров долей рынка, достаточных для доказательства факта наличия доминирующего положения, до 15 процентов. Как следствие, «каждое из предприятий, отнесенных к категории доминирующих на основании положений о коллективном доминировании, соответственно считается доминирующим и к нему относятся в точности так, как если бы оно было признано доминирующим исключительно исходя из размеров принадлежащей ему одному доли рынка. К каждому из них по отдельности могут применяться (и применяются на практике) нормы и санкции, установленные для доминирующих предприятий»<109> .
Анализируя правовой институт «коллективного доминирования», нельзя не отметить позицию А.Н. Варламовой, которая вынесла на защиту (в рамках своей диссертации на соискание степени доктора юридических наук) предложение об исключении этого правового института, как неспособного оказать положительное влияние на формирование конкурентной среды. При этом она считает, что причины появления этого института коренятся в неспособности антимонопольного органа доказывать согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.<110> А.Н. Варламова в своей монографии пишет, что «даже без анализа критериев доминирования представляется, что данный институт является очень сомнительной юридической конструкцией. Возникает вопрос – в каких случаях имеют место нарушения при наличии коллективного доминирования. Нарушения будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, путем соглашения или согласованных действий нарушат правила конкуренции. Но в этом случае речь идет о таком нарушении, как соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и нет никакого смысла говорить о коллективном доминировании… Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно».<111>
А.Н. Варламовой правильно подмечено, что данный правовой институт используется в основном как компенсационная мера в случае невозможности доказать согласованные действия субъектов рынка. Однако вывод об исключении такого правового института является явно необоснованным. Как показывают многочисленные экономические исследования, на олигополистических рынках конкуренты склонны учитывать поведение друг друга и совершать параллельные действия, при этом, не согласовывая свое поведение, просто потому что такая политика является для конкурентов на таких рынках наиболее разумной. Следование такой разумной политике не может расцениваться как заключение антиконкурентного соглашения, в ином случае необходимо изначально признать всех участников олигополистических рынков, находящимися в сговоре друг с другом. Именно в этой связи, чтобы, с одной стороны, предотвратить необоснованные обвинения в сговоре, а с другой стороны, защитить конкуренцию и интересы потребителей, основываясь на теориях экономического поведения в условиях олигополий, совершенно справедливым является контроль за олигополистическими рынками посредством ограничения злоупотреблений их участников через признание их коллективными доминантами. Антимонопольный орган не может не контролировать и пресекать реальные злоупотребления олигополий только на потому, что те не совершили антиконкурентных согласованных действий или потому, что у него нет достаточных доказательств, подтверждающих совершение антиконкурентного соглашения.
В правовой науке существуют различные классификации доминирующего положения. Традиционно выделяют открытую, закрытую и естественную виды доминирующего положения (монополий).<113>
Закрытое доминирующее положение образовывается в результате защиты от конкуренции, установленной правовыми нормами государства. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):
1) государственная монополия;
2) частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара);
3) патентная монополия.
Открытое доминирующее положение обычно носит временный характер и возникает в результате завоевания всего рынка или значительной его части одним продавцом. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):
4) монополия, возникшая за счет слияний и поглощений;
5) монополия советского наследия;
6) заслуженная монополия (монополия успеха).
Указанные виды доминирующего положения представляют собой как случаи абсолютной монополии, так и доминирования на рынке при контроле менее 100 процентов рынка, за исключением естественной монополии, которая возникает только тогда, когда рынок на 100 процентов контролируется одним продавцом.
1.3.1. Естественная монополия. Отрасль является естественной монополией, если производство любого объема продукции одной фирмой обходится дешевле, чем его производство двумя или более фирмами.<114>
В соответствии с Законом РК «Об естественных монополиях и регулируемых рынках» (далее – Закон об естественных монополиях и регулируемых рынках)<115> естественная монополия — состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров, работ).
Таким образом, естественные монополии возникают в силу естественных причин, когда экономия масштаба делает неэффективным конкуренцию, когда эффективным является контролирование всего рынка одним субъектом рынка. К сферам естественных монополий в Республике Казахстан относятся услуги (товары, работы):
1) по транспортировке нефти и (или) нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
2) по хранению, транспортировке газа или газового конденсата по магистральным и (или) распределительным трубопроводам, эксплуатации газораспределительных установок и связанных с ними газораспределительных газопроводов;
3) по передаче и (или) распределению электрической энергии;
4) по производству, передаче, распределению и (или) снабжению тепловой энергией;
5) по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии;
6) по организации балансирования производства-потребления электрической энергии;
7) магистральных железнодорожных сетей;
8) услуги железнодорожных путей с объектами железнодорожного транспорта по договорам концессии;
9) подъездных путей;
10) аэронавигации;
11) портов, аэропортов;
12) телекоммуникаций при условии отсутствия конкурентного оператора связи по причине технологической невозможности либо экономической нецелесообразности предоставления данных видов услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций;
13) по предоставлению в имущественный найм (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования;
14) водохозяйственной и (или) канализационной систем;
15) общедоступные услуги почтовой связи.
1.3.2. Государственная монополия. Согласно ст. 32 Закона о конкуренции под государственной монополией понимается закрепленное Законом исключительное право государства в лице созданного по решению Правительства РК государственного предприятия на производство и (или) продажу, покупку товара или пользование им в тех сферах деятельности, в которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения.
Как видно из вышеизложенного государственная монополия может быть создана лишь в исключительных случаях. Такое ограничение права государства является абсолютно справедливым в условиях рыночной экономики, гарантирующей равенство прав на предпринимательскую деятельность.
Помимо вышеизложенного Законом о конкуренции ограничивается предпринимательская свобода субъектов государственной монополии за счет запрета:
1) производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров;
2) владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также иным образом участвовать в деятельности юридических лиц;
3) переуступать права, связанные с государственной монополией.
1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара). Данный вид монополии (доминирующего положения) возникает по инициативе государства в результате установления им барьеров входа на рынок и предоставления исключительных прав одному лицу. При представлении исключительных прав ограниченному кругу из нескольких лиц, соответственно, возникает олигополия, в которой действуют несколько доминирующих продавцов.
Примером данного вида является монополия ТОО «Центр электронной коммерции», определенное постановлением правительства единым оператором в сфере электронных государственных закупок<116> или же монополия по закупу лекарств для нужд Министерства здравоохранения.<117>
Возникновение такого вида доминирующего положения является частично ограниченным. В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, в том числе, введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности и предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов.
Однако вышеуказанный запрет на антиконкурентные действия государственных органов не распространяется на случаи возникновения доминирующего положения на основании специально принятого закона. Такое положение является следствием того, что в Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года (далее – Конституция РК; Конституция РК 1995 года)<118> не ограничено право государства издавать законы, предоставляющие монопольные права отдельным лицам.
Создание частных монополий за счет предоставления государством исключительных прав отдельным субъектам рынка является наиболее вредным для конкуренции и экономики по последствиям и несправедливым по отношению к бизнесу и потребителям. Именно данный вид искусственных монополий в свое время явился предтечей появления антимонопольного регулирования в мире. «В британском общем праве более двух веков назад «монополия» означала специальную привилегию правительства – разрешение или франшизу, которая предоставляла льготные условия одному поставщику и исключала других».<119>
Несмотря на особую вредность таких монополий, законодательством нашей страны ограничений на их деятельность (в отличие от ограничений в отношении государственной монополии) не предусматривается, в частности:
1.3.4. Патентная монополия. Патентная монополия возникает в результате научных открытий, введения инновации и изобретения новых продуктов. Такая монополия (доминирующее положение) носит временный характер и обычно действует до появления на рынке взаимозаменяемых товаров либо истечения срока действий патентных прав. Данный вид доминирующего положения возникает за счет установления легальных барьеров, но в данном случае они абсолютно справедливы, поскольку устанавливаются с целью поощрения научных исследований, защиты прав авторов и владельцев патентов в соответствии с патентным и авторским правом. Так, считается, что одним из факторов, способствовавших росту могущества крупнейшей американской монополии «Дженерал электрик», была скупка «на корню» всех основных патентов Эдисона».<120>
1.3.5. Монополия советского наследия. Экономика СССР, по сути, была одной большой монополией, построенной по лекалам его основоположника В.И. Ленина, который в работе «Грозящая катастрофа и как с ней бороться» написал, что «социализм не что иное, как ближайший шаг вперед от государственно-капиталистической монополии. Или иначе: социализм есть не что иное, как государственно-капиталистическая монополия, обращенная на пользу всего народа и постольку переставшая быть капиталистической монополией.<121>
В СССР многие предприятия специально создавались как единственные в своем роде, чтобы максимально использовать преимущества от масштаба. Так, по оценке Госснаба СССР удельный вес монопольного производства в машиностроительном комплексе составлял по объему производства 80% и по количеству предприятий – 70%.<122>
Однако в условиях плановой экономики предприятие не могло в полной мере злоупотреблять своим исключительным положением, поскольку централизованное ценообразование лишало возможности предприятия самостоятельно устанавливать цены. Вместе с тем, благосостояние потребителей было снижено, вследствие создавшегося эффекта ущемления интересов потребителей, не дополучавших выгоды от стремительного развития в мире науки и техники.
Очевидно, что в условиях предоставленной в последующем свободы ценообразования такие предприятия получили возможности в полной мере использовать свое доминирующее положение. Особенно важным было в этой связи обеспечить регулирование цен на внутреннем рынке на товары, производимые такими предприятиями, а также создать условия для конкуренции на таких товарных рынках, прежде чем осуществлять приватизацию. В случаях же когда приватизация таких предприятий уже состоялась, государству необходимо создавать условия для появления конкурентов путем обеспечения недискриминационного доступа на сетевые ресурсы, а также жесткого антимонопольного контроля за действиями таких монополий на внутреннем рынке.
1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической концентрации. Данный вид доминирующего положения, как видно из его названия, возникает в результате сделок субъектов рынка по экономической концентрации, в том числе при приобретении основных средств, акций и долей в уставном капитале конкурирующих субъектов рынка, в результате которых контроль над отдельно взятым товарным рынком может оказаться в руках одного субъекта рынка или одной группы лиц. В результате заключения сделок по экономической концентрации также могут на рынке образоваться ограниченное количество субъектов и в данном случае образовывается олигополия.
Данный вид доминирующего положения необходимо отличать от картелей, образуемых в результате заключения независимыми субъектами рынка антиконкурентных горизонтальных соглашений по установлению единых цен на свои товары, разделу рынка и т.д., т.е. без приобретения акций и долей участия.
Несмотря на то, что степень общественной опасности неправомерных действий таких субъектов рынка выше, чем при создании картелей (горизонтальных сговоров), признаваемых во всем мире наиболее опасными антимонопольными правонарушениями, на практике зачастую такие сделки антимонопольным органом не оспариваются, а виновные лица не привлекаются к справедливой ответственности.
1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха). Говоря о монополии успешного лидера сразу необходимо оговориться, что в данном случае она имеет отношение в большей степени не к чистой монополии, поскольку в отсутствии искусственно установленных барьеров входа на конкурентные рынки образование чистой монополии является редкостью. Заслуженная монополия (монополия успеха) является законной и поощряемой обществом и государством и возникает благодаря успеху субъекта рынка при отсутствии несправедливого ограничения конкуренции. Каждый предприниматель или коммерческая организация стремится увеличить свою долю рынка, свое влияние на рынок, пытается сделать свой продукт уникальным и максимально отвечающим требованиям потребителей, желает получать высокие прибыли, стать лидером рынка и т.д. На этом здоровом эгоизме бизнесмена и зиждется вся рыночная экономика. Главным творцом успеха является эффективный предприниматель (собственник или менеджер), который приобрел необходимые патенты, получил доступ к сравнительно дешевым источникам финансирования за счет введения эффективного корпоративного управления и инноваций, снизил расходы на производство, создал сильную торговую марку и т. д. Такое доминирующее положение, являясь плодом успеха, должна поощряться обществом и государством. Вместе с тем, как и для всех других видов доминирующего положения, злоупотребление субъектами рынка своей значительной рыночной властью запрещается и строго наказывается.
Для установления факта, зани¬мает ли субъект рынка доминиру¬ющее положение, необходимо до определения состава долей субъектов на соответствующем товарном рынке и других качественных (поведенческих) характеристик рынка провести исследование по установлению определенного (релевантного) товарного рынка путем:
1) определения субъектного состава и объема рынка;
2) определения товарных границ рынка;
3) определения географических границ рынка;
4) определения временных границ рынка.
1.4.1. Субъектный состав и объем рынка. Присутствует мнение, что в релевантный рынок должны включаться помимо всех реальных конкурентов те потенциальные конкуренты и те мощности, которые в течение года без значительных дополнительных затрат могут быть переориентированы на производство рассматриваемой продукции или ее близких заменителей.<123> Однако в нашем законодательстве для этого отсутствуют правовые основания. Согласно Методике по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее – Методика анализа товарного рынка)<124> в состав субъектов, действующих на товарном рынке, включаются все субъекты рынка, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. Соответственно объем товарного рынка основывается на данных органов статистики и других источников и определяется как сумма фактической реализации действующими субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. Очевидно, правильным является мнение К.Ю. Тотьева о том, что, «если анализ состояния конкурентной среды производится в связи с возбуждением дела по факту нарушения антимонопольного законодательства, вероятнее всего, расчет доли будет производиться без учета потенциальных конкурентов. Напротив, если анализ выполняется для оценки долгосрочных и перспективных проектов (например, слияние хозяйствующих субъектов, создание ФПГ, приобретение пакетов акций), целесообразно учитывать потенциальных конкурентов».<125> В этой связи необходимо введение изменений и дополнений в Методику анализа рынка.
Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. В случае использования субъектом рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации включается только объем, реализуемый на товарном рынке.
1.4.2. Товарные границы рынка. Товарные границы рынка определяются за счет выявления конкретного товара и взаимозаме¬няемых товаров. Основной проблемой при определении товарных границ рынка является установление товаров, которые будут считаться потребителями взаимозаменяемыми.
Верховный суд США в 1956 году в деле Е.I. dи Роnт dе Nемоиrs & Со (дело Сеllорhаnе) определил, что взаимозаменяемость в разумных пределах включает в себя три компонента: «рынок (продуктов) состоит из товаров, которые взаимозаменяемые в разумных пределах в тех целях, для которых они произведены, включая цену, назначение и качество».<126> В данном деле также было ясно обоснованно, что «если легкое снижение цен на целлофан приводит к тому, что сравнительно большое количество потребителей иных гибких упаковочных материалов переходит на целлофан, то это должно послужить показателем того, что между этими товарами имеется высокая степень перекрестной эластичности спроса, что эти товары конкурируют на одном и том же рынке».<127>
Согласно Методике анализа товарного рынка при определении взаимозаменяемости товара учитываются:
1) функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;
2) применение товара;
3) качественные и технические характеристики, в том числе вид, сорт, упаковка, особенности в системе распространения и сбыта
4) технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);
5) цена;
6) условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ реализации товара;
7) иные характеристики.
Поскольку определение релевантного товарного рынка основывается на желании и готовности потребителей заменять один товар на другой, основным методом при определении взаимозаменяемости товаров является опрос потребителей, а именно проведение «теста гипотетического монополиста» (SNIРР теsт).
При проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения товарных границ рынка) проводится анализ реакции потребителей на небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар (на 5-10%). Если в результате такого повышения цены потребители готовы будут заменить рассматриваемый товар на другие товары и произойдет снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к рассматриваемому товару, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров. Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цены на которые могут быть повышены на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов).
1.4.3. Географические границы товарного рынка. Географические границы рынка определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам.
Географические границы рынка в соответствии с Методикой анализа товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:
1) возможность приобретения товара на данной территории;
2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;
3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;
4) отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;
5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.
Определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар или взаимозаменяемый товар и отсутствии возможности приобрести его за пределами данной территории по экономическим, технологическим, административным и другим причинам. При этом также используется «тест гипотетического монополиста». Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.
При определении географических границ необходимо определить:
1) будет ли в результате указанного повышения цены покупатель (покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);
2) происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).
Если указанные условия выполняются, то ближайшие из территорий включаются в состав географических границ рассматриваемого товарного рынка.
Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть повышена на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.
При проведении анализа рынка финансовых услуг географическими границами товарного рынка в соответствии с п. 26 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг, произвольно определена вся территория Республики Казахстан. Такое положение является несправедливым и существенно снижает эффективность действия норм конкурентного права на финансовом рынке. К примеру, во многих населенных пунктах и даже в районах нашей страны действуют лишь отделения только одного из коммерческих банков. Пользуясь зависимостью потребителей - жителей таких районов, ограниченных в праве выбора, банковские отделения, явно являющиеся доминирующими в пределах узких географических границ рынка, вполне могут злоупотреблять своей рыночной властью. Однако в силу несправедливого и волюнтаристского расширения географических границ рынка антимонопольным органом, огромное количество потребителей лишены защиты от вероятных злоупотреблений доминирующим положением.
Схожей ошибкой надо признать является включение ТОО «Гелиос», АО «ТД Казмунайгаз» и группу компании СNРС в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, на рынке реализации бензина и дизельного топлива в пределах географических границ всей страны без учета того, что эти субъекты присутствуют далеко не во всех населенных пунктах и даже районах Республики Казахстан (как на оптовом, так и на розничном рынке).<128> К примеру, ТОО «Гелиос» на розничном рынке не имеет свои АЗС в Раимбекском районе Алматинской области. Очевидно, что 82847 жителей этого района<129> не могут согласиться с положением о том, что они могут без снижения выгоды приобретать бензин в городе Алматы, который находится в 250 километрах от центра этого района. Такой чрезмерно широкий и вредный подход к важным для рынка вещам является недопустимым и должен быть пересмотрен.
1.4.4. Временные границы рынка. Временные границы рынка в соответствии с Методикой анализа товарного рынка определяются на основании учета характеристик товарного рынка, в том числе:
1) сезонности поставок товара в течение года;
2) стабильности поставок товара в течение года;
3) периодов максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочных), соотношения между количеством покупателей в эти периоды;
4) возможности установления продавцами разных цен в разные временные периоды;
5) сроков контрактов;
6) времени появления товара на рынке.
Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение, а для учета и мониторинга уровня конкуренции используют отчеты о степени концентрации на различных товарных рынках. Примечателен также опыт российских законодателей, которые хоть и не отважились полностью отказаться от ведения реестра, но назвали такой «черный» список реестром хозяйствующих субъектов, рыночная доля которых превышает 35%. Этот документ, как видно из его названия, не является реестром субъектов, занимающих доминирующее положение, и, соответственно, не влечет каких-либо прямых репрессивных последствий для бизнеса. В этой связи антимонопольный орган РФ избавлен от бесконечных судебных баталий с хозяйствующими субъектами по вопросу включения или не включения их в этот реестр.
В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство - выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестнойконкуренции и антиконкурентных действий государственных органов.
Главное даже не в том, что работа, связанная с ведением реестра, отнимает драгоценное время антимонопольного органа, а в том, что в этот реестр зачастую включаются реально не доминирующие субъекты рынка только лишь за то, что они контролируют чуть более 15% товарного рынка. При этом в связи с тем, что состав участников рынка, условия спроса и предложения претерпевают постоянные изменения, с одной стороны в реестр доминирующих субъектов могут быть включены те лица, которым «повезло» в какой-то момент увеличить свою долю до 15% (хотя это могло быть весьма кратковременным явлением), а с другой - в реестре могут не оказаться лица, фактически обладающие значительной рыночной властью.
Таким образом, реестр не отражает реального положения дел. Тем не менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для наложения ряда обязательств и ограничений - вплоть до государственного регулирования цен на товары лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра.
В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.
Прежде чем подробно останавливаться на анализе целей казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства необходимо отметить, что в мире существуют две диаметрально противоположные точки зрения в отношении антимонопольного регулирования в целом. Одни ученые и практики, являющиеся сторонниками антимонопольного регулирования, считают, что оно существует во благо общества и способствует экономическому прогрессу, другие же, являющиеся противниками антимонопольного регулирования, отмечают его несправедливость по отношению к успешному бизнесу и отсутствие в нем направленности на преумножение благ потребителей.
Так, защищая необходимость антимонопольного регулирования, руководители Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации пишут: «антимонопольное регулирование – такой же общераспространенный феномен, как и, например, институт налогообложения или комплекс публичных внешнеторговых защитных мероприятий, подвергать право которых на существование сомнению может прийти в голову лишь маргинальным (даже в нынешних переходных условиях) исследователям».<130> При этом в обоснование данного тезиса указанные авторы приводят экстремальную ситуацию, когда немногочисленные производители какого-нибудь жизненно важного лекарства одновременно поднимают отпускную цену в несколько раз, прекрасно осознавая отсутствие конкуренции на таком рынке и неспособность потребителя отказаться от приобретения товара и считают, что в рассмотренной ситуации восстановление справедливого экономического обмена возможно лишь средствами антимонопольного регулирования: путем административного предписания производить и реализовывать товар по определенной антимонопольным органом цене, в случае нарушения предписания – посредством принуждения (санкции), в случае неоднократного нарушения – с помощью выделения по судебному решению производства соответствующего товара в самостоятельное хозяйственной общество (товарищество) с последующей продажей контроля собственнику, который сможет обеспечить производство и реализацию соответствующего товара по социально приемлемой цене.<131>
В противовес мнению сторонников антимонопольного регулирования его противники указывают, что система антимонопольного регулирования, декларирующаясвоей целью защиту конкуренции и повышение благосостояния потребителей, вместо этого работает на ослабление конкуренции и снижение эффективности и продуктивности свободного рыночного процесса.<132> К. Гранди на основе анализа писем сенатору Шерману отмечает, что «целью сенатора Шермана была защита мелких и неэффективных фирм от более крупных конкурентов, вне зависимости от последствий для благосостояния потребителя».<133>
В качестве обоснования своей правоты противники антимонопольного регулирования ссылаются на то, что в условиях честной конкуренции обязательно появляются победители, которые вправе рассчитывать на получение приза в виде стабильных и высоких доходов. Действительно, именно возможность получения высоких прибылей побуждает предпринимателей вести исследования, вводить инновации и изобретать новые продукты на рынке. В отсутствие такого стимула, к примеру, новые лекарственные средства, способные эффективно лечить болезни, могут вообще не появиться на свет. По мнению противников антимонопольного регулирования, рынок в отсутствии искусственных барьеров входа в него, созданных государством, и без иного вмешательства государства не даст возможности лидерам почивать на лаврах, поскольку они всегда будут находиться под давлением угроз со стороны действующих и потенциальных конкурентов, а также появления товаров-заменителей. На самом деле, как показывает практика, постоянная смена лидеров при обеспечении государством свободной конкуренции является обычным и неизбежным явлением в мировой экономике. Антимонопольное же законодательство зачастую не учитывает естественные законы и основывается на том, что «на «справедливом рынке» не должно быть победителей и проигравших, лидеров и отстающих – только неотличимое равенство управленческого таланта, технологии, капитала и клиентуры».<134>
Очевидно, что каждая из указанных позиций имеет разумные основы и, соответственно, право на существование. Хотя, по нашему мнению, правовое регулирование в области защиты конкуренции является на сегодня неотъемлемым элементом рыночного механизма, тому доказательством служит то, что оно применяется в более чем 100 странах мира. Как правильно отмечает Н.И. Ячеистова, наблюдаемая в настоящее время эффективная конкуренция на рынках развивается в большинстве отраслей не сама по себе, а благодаря целенаправленной государственной политике.<135>
Главным же положительным вкладом противников антимонопольного регулирования является то, что в анализе поведения субъектов рынка в ХХ веке в большей мере стал использоваться подход, основанный не на форме, а на содержательном экономическом анализе.
Антитрестовская политика США, как верно отмечает О.А. Жидков, имеет свою длительную историю, свои спады и подъемы, смену концептуальных установок.<136> Действительно, антитрестовский закон Шермана в первые десятилетия после его принятия и потом время от времени порождал множество проблем, поскольку, исходя из буквального значения смысла его слов, запрещаются любые монополии, а также стремление к монополизации. В условиях, когда цель бизнеса заключается именно в получении большей прибыли и увеличении доли на рынке, т.е. рыночной власти, такое толкование закона Шермана было явно антирыночным и несправедливым. Поэтому с течением времени судебная практика в значительной степени подкорректировала толкование закона Шермана за счет широкого использования «разумного метода» и, как убедительно доказал О.А. Жидков, современное антимонопольное регулирование в США, странах ЕС и в других странах спокойно относится к наличию на рынке субъектов, занимающих доминирующее положение.<137> Если бы при применении Закона Шермана не использовался «разумный» подход, он был бы злом, переворачивающим с ног на голову естественный порядок вещей. Именно неприменение «разумного» подхода, в результате которого любые действия субъектов рынка против конкуренции рассматриваются преступными, делает несправедливым антимонопольное законодательство, карающее бизнесменов за успехи в создании ценностей для себя и общества в целом. Таким образом, основные возражения противников антимонопольного регулирования, как показывает административная и судебная практика в том же США, в значительной степени учтены, в том числе, отчасти уже не являются актуальными возражения против использования теории совершенной конкуренции в качестве стандарта при оценке рынков и поведения субъектов рынка.
Вместе с тем, как результат особенностей прецедентного права, время от времени в судебной практике США встречаются разные толкования положений закона Шермана, что побуждает многих противников антимонопольного законодательства до сих пор считать, что «к сожалению, закон Шермана никогда не имел своей целью защиту конкуренции. Это был откровенно протекционистский закон, созданный для защиты мелкого и менее эффективного бизнеса от более крупных конкурентов».<138>
Сегодня общепризнанно, что антимонопольное регулирование не должно превращаться в инструмент, используемый для ограничения успешного бизнеса в пользу его слабых конкурентов. Совершенно недопустимым также является подход по предоставлению приоритета краткосрочным интересам потребителей в ущерб интересам предпринимателей. Так, к примеру, осуществление контроля за ценами на товары субъектов рынка, занимающих 100 или ближе к 100 процентам долей определенного товарного рынка, а также субъектов на олигополистических рынках с высокими барьерами входа, с целью защиты интересов потребителей на самом деле будет разумным. Однако в тех случаях, когда на рынке присутствует конкуренция при невысоких барьерах для входа и такой рынок не относится к узкому перечню социально-важных, вряд ли жесткие методы антимонопольного регулирования вплоть до лишения собственности являются разумными.
На конкурентных рынках при отсутствии высоких входных барьеров, даже если они, к примеру, связаны с обеспечением здоровья населения, необходимо избирать такие методы антимонопольного регулирования, которые бы не ущемляли право победителя на получение заслуженного приза и тем более лишали бы его права собственности. В этой связи приведенный руководителями антимонопольного органа РФ пример с производителем лекарства как обоснование необходимости применения жестких мер является несколько неудачным, особенно, если учитывать, что данный рынок в большинстве случаев является конкурентным, а уровень конкуренции между глобальными игроками является достаточно высоким. Кроме того, этот рынок не относится к естественно-монопольным, а производство исследований и введение в оборот новых лекарственных препаратов является весьма капиталоемким бизнесом. Так глава российского представительства Рfizеr Режис Ломм утверждает, что «на создание каждого из лекарств, выходящих на рынок, Рfizеr тратит в среднем 10-12 лет и около миллиарда долларов, а в реальную клиническую практику внедряется лишь один препарат из 5000-10000 стартапов … а срок патентной защиты лекарственного препарата составляет всего 20 лет, в среднем 10-12 из которых уходит на создание препарата, клинические исследования и вывод на рынок. По истечении срока патентной защиты появляются дженерики, и объемы продажи оригинального препарата падают. То есть на то, чтобы вернуть вложения в создание препарата, у компании есть не так уже много времени».<139> Принудительное ограничение цен на лекарства в этой связи может в итоге привести к застою в отрасли, а также к тому, что отечественные производители никогда не станут в ряд лидеров мирового рынка.
Как правильно отмечает А.Ю. Юданов фармацевтическая компания, сделавшая ставку на дешевизну продукции, «… отказывается от масштабных НИОКР (покрытие издержек на неудачные опыты легло бы тяжелым бременем на цены выпускаемых продуктов). И занимается требующим гораздо меньших расходов копированием чужих лекарств, дождавшись конца срока патентной защиты последних».<140> Как следствие такая фирма обычно невелика по размерам.
На самом деле в Российской Федерации присутствует понимание указанных обстоятельств. Показательно в этой связи то, что в России в отличие от Казахстана жесткое регулирование цен доминирующих субъектов не производится. В истории России можно отметить лишь непродолжительное время необоснованно жесткого подхода к регулированию цен доминирующих субъектов, когда в течение чуть более одного года действовало правительственное постановление от 11.08.92 г. «О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах».<141>
Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство традиционных целевых установок современного антимонопольного законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие теоретические разработки экономической науки, а также достижения американского и европейского антимонопольного правового регулирования, которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета обширной судебной и административной практики в конечном итоге приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное, содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям. Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и негативные цели (последствия), которые зачастую выражаются в поддержке слабых конкурентов (за счет ущемления прав и интересов успешных субъектов рынка) и/или удовлетворения сиюминутных интересов потребителей. Это видно из ущербного определения в Законе о конкуренции понятия «доминирующее положение» только лишь на основании контроля небольшой доли товарного рынка, ведения статичного государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, избирательного государственного регулирования цен на некоторых товарных рынках в отношении тех лиц, которые внесены в вышеуказанный государственный реестр, квалификации поведения субъектов рынка в качестве нарушающих антимонопольное законодательство без учета разумного метода, запрета вертикальных ограничивающих конкуренцию соглашений субъектов рынка без учета того, что они в большинстве случаев являются полезными как для потребителей, так и для бизнеса и т.д.
Именно такие негативные последствия конкурентного законодательства вызывают обоснованные претензии противников антимонопольного регулирования. Такое антимонопольное законодательство совершенно справедливо критикует Г. Халл, указывая, что «альтруисты заявляют, что сильные и способные (которых они клеймят как «имущих») обязаны работать на слабых и некомпетентных (иносказательно именуемых «неимущие»)».<142>
Применение методов воздействия на рынок, в результате которых на конкурентных рынках слабые поддерживаются за счет сильных, является несправедливым и противоестественным, а также влечет неэффективность рынка. Победитель должен иметь право получить свой приз, в ином случае бизнес лишается главной своей мотивации по увеличению своей доли на рынке и увеличению своего дохода, а значит, именно в этом случае риск снижения конкуренции особо повышается.
Закон о конкуренции, устанавливающий усеченное применение «разумного» подхода при выдвижении обвинений в совершении антиконкурентных соглашений, а также не учитывающий другие концепции, как раз является примером такого законодательного акта, вредность которого для экономики ни в коей мере не могут поколебать даже содержащиеся в нем отдельные положительные нормы.
Объявляя преступным любое ограничивающее конкуренцию поведение субъектов рынка без учета разумного подхода, мы объявляем преступным стремление к успеху в бизнесе. На самом деле целью бизнеса, как бы это резко не звучало, является стремление стать главным на рынке, зарабатывать больше всех, быть «королем рынка», получить рыночную власть, т.е. смягчить влияние конкуренции и даже устранить конкуренцию. Если мы признаем преступным естественное стремление бизнеса к повышению доходов и увеличению рыночной власти, это означает конец рыночной экономике. Преступным должно объявляться лишь использование запрещенной практики, т.е., когда лидер, чтобы не потерять свою власть, начинает использовать недостойные методы для сохранения своего доминирующего положения, не находящиеся в прямой связи с его эффективностью, путем создания барьеров для вхождения на рынок новых претендентов и иных незаконных способов ограничения конкуренции. Именно вероятность такого поведения со стороны лидера и оправдывает необходимость формирования и реализации государственной политики по защите конкуренции. В свою очередь отношение, к примеру, к такому общепризнанному способу злоупотребления доминирующим положением как установление монопольно высокой цены, если субъект рынка заслуженно получил возможность продавать свои товары за хорошую цену, носит неоднозначный характер.
Как видно из вышеизложенного Закон о конкуренции можем служить инструментом для наказания бизнеса за внедрение передовых инновации, за хороший менеджмент, за разработку новых продуктов, за любовь потребителей к его товарам. В этой связи необходимо вносить корректировки в конкурентное законодательство, чтобы исключить нормы, которые ведут к наступлению необоснованно вредных для предпринимательства последствий.
Цель лежит в основе любого волевого акта. Цель в праве является конечным желаемым результатом правового регулирования. «Ценностную систему в области права можно сравнить с пирамидой, в верхней части которой расположены правовые цели и идеалы, а в нижней - обширная и развитая система юридических прав и обязанностей, различных предписаний, постановлений, разрешений, запретов и пр.».<143>
Цель конкурентного законодательства также, как и в целом цель в праве, представляет собой конечный результат, идеал, который должен быть достигнут за счет реализации содержащихся в законодательстве норм права. Цель - не абстрактное и не несвязанное с нормами права идея, она красной нитью проходит через весь законодательный акт и его предварительное раскрытие в законе позволяет выявить при толковании истинное предназначение нормы. Именно такое понимание цели законодательства делает эффективным норму права. Как пишет Нерсесянц В.С.: «Учет цели издания нормативного акта является в некоторых случаях весьма важным аспектом уяснения подлинного содержания толкуемой нормы».<144>
В соответствии со ст. 1 Закона о конкуренции целями данного акта, а значит и в целом конкурентного законодательства являются:
1) защита конкуренции;
2) создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;
3) обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров;
4) обеспечение свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.
Вышеуказанный перечень не является исчерпывающим, поскольку положения некоторых норм конкурентного законодательства в конечном итоге ведут к ряду других важных последствий, которые заслуживают того, чтобы быть выделенными в качестве целей. Кроме того, законодательство о конкуренции зачастую приводит к последствиям, существенным образом отличающимся от целей, прямо продекларированных в законе.
Согласно Типовому закону о конкуренции, разработанному Конференцией Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) (далее – Типовой Закон о конкуренции ООН)<145> , задача и цель закона заключается в контроле или ликвидации ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие. Согласно Комментариям к статьям Типового закона о конкуренции ООН государства могут предусматривать и другие конкретные цели закона, такие, как налаживание, поощрение и защита конкуренции; контроль за концентрацией капитала и/или экономического влияния; поощрение инноваций, защита и поощрение благосостояния общества и, в частности, интересов потребителей и т.д.<146>
Очевидно, необходимо признать, что достижение главной цели конкурентного законодательства – обеспечение (развитие и защита) свободной конкуренции на рынке - влечет множество положительных экономических, социальных и политических эффектов. В этой связи целей конкурентного законодательства так же много, как и положительных результатов существования на рынке свободной конкуренции. В данном же разделе мы рассмотрим лишь наиболее важные цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).
В рамках подготовки доклада по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети представители конкурентных ведомств 33-х стран - членов МКС и 14 негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно целей законодательства об одностороннем доминировании. Результаты исследования целей норм об одностороннем доминировании (являющихся составными частями конкурентного законодательства) приведены в таблице № 4.
Таблица № 4<147>
2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.
Большинство исследователей конкурентного права отмечают, что цель конкурентного (антимонопольного) права заключается в охране конкуренции как таковой<148>.
Однако, как показано в таблице № 4, все конкурентные ведомства, за исключением антимонопольного органа Чили, указали, что их законодательство об одностороннем поведении преследует несколько целей.
Вместе с тем 32 из 33-х конкурентных ведомств (кроме Пакистана), ответивших на вопросы анкеты, обозначили обеспечение эффективного процесса конкуренции в качестве самостоятельной цели либо одновременно как цели и средства или же как средства для достижения других целей (благосостояние потребителей, экономическая свобода или повышение эффективности)<149>. В приведенной выше норме Типового закона о конкуренции также в качестве цели указывается осуществление контроля или ликвидации ограничивающего конкуренцию поведения.
Таким образом, в большинстве случаев признается, что основной целью конкурентного законодательства является обеспечение эффективного конкурентного процесса, т.е. защита и развитие конкуренции.
Под защитой конкуренции традиционно понимается правоохранительная деятельность антимонопольного органа, направленная на недопущение установления и устранение барьеров входа на товарные рынки и иных ограничений конкуренции, а также ущемлений интересов потребителей, путем применения комплекса запретительных, пресекательных и контрольных мер. К традиционным мерам по защите конкуренции относятся:
1) предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных сделок субъектов рынка;
2) предупреждение, выявление и пресечение злоупотреблений доминирующим положением;
3) предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных действий государственных органов;
4) контроль за экономической концентрацией.
Под развитием конкуренции понимается деятельность всех государственных органов (не только антимонопольного органа), направленная на устранение барьеров входа на товарные рынки и иного ограничения конкуренции, а также развитие конкуренции путем применения комплекса поощрительных мер (широкого использования биржевой торговли, конкурсных процедур закупки товаров, работ и услуг, разработки правил недискриминационного доступа к сетям монополистов и т.д.).
Ограничение цели по обеспечению эффективного конкурентного процесса в нашем Законе о конкуренции лишь защитой конкуренции является ошибочным. В этой связи необходимо правильно сформулировать основную цель казахстанского конкурентного законодательства как развитие и защита конкуренции.
Помимо развития и защиты конкуренции конкурентное законодательство содержит, как указывалось выше, также множество других целей. В этой связи мы не можем согласиться с позицией А.Н. Варламовой о том, что единственной целью конкурентного законодательства является «развитие конкуренции как таковой»,<150> а также Н.И. Ячеистовой о том, что «целью конкурентного законодательства и политики является, как правило, развитие конкуренции как таковой и эффективности экономики, в то время как, например, целью политики защиты прав потребителей является защита здоровья и экономических интересов потребителей».<151>
Цель – это конечный желаемый результат. Не включение в качестве целей конкурентного законодательства конечных непосредственных результатов функционирования конкурентной экономики и ограничение лишь развитием конкуренции без учета производных от него последствий создает условия для квалификации естественного и разумного поведения бизнеса по увеличению своих доходов и доли рынка в качестве преступного.
Необоснованность такой позиции также заключается в том, что она при оценке поведения субъектов рынка позволяет не учитывать главное завоевание современного конкурентного законодательства - правило «разумного подхода». Данное правило требует учета наряду с фактом ограничения конкуренции также и возможных положительных последствий поведения субъектов рынка для повышения эффективности экономики, удовлетворения интересов потребителей и т. д. Если единственной целью конкурентного законодательства рассматривать лишь развитие и защиту конкуренции, поведение субъектов рынка должно будет оцениваться только лишь с позиции вреда конкуренции без учета последствий. В пользу этого аргумента также свидетельствует то, что в приведенном выше определении цели Типового закона о конкуренции, указывается о запрете лишь той конкуренции, которая оказывает отрицательное влияние на торговлю и экономическое развитие. Таким образом, не исключается, что ограничение конкуренции может иметь и положительные последствия для торговли и экономики и, соответственно, такое положительное ограничение конкуренции не должно преследоваться органом по защите конкуренции.
Помимо вышеизложенного необоснованность указанной позиции видна из следующего примера. Для Европейского союза создание объединенного рынка является одной из основных целей экономической политики, которая обеспечивается не только средствами конкурентного законодательства, но и другими нормативными актами. Европейский Союз превратился в успешный экономический блок в первую очередь именно за счет создания единого рынка. Данная цель в этой связи может иметь в конкурентном праве Европейского Союза более приоритетное значение в сравнение даже с собственно целью по развитию и защите конкуренции.
Необоснованность ограничения цели конкурентного законодательства лишь развитием и защитой конкуренции является очевидной также из того, что преследование такого классического нарушения антимонопольного законодательства как установление монопольно высоких цен направлено не на защиту конкуренции, а исключительно на защиту краткосрочных интересов потребителей. Более того, преследование за высокие цены в большинстве случаев причиняет вред конкуренции (в силу снижения привлекательности рынка за счет снижения прибылей). В этой связи нельзя рассматривать развитие и защиту конкуренции как единственную цель конкурентного законодательства.
2.2.2. Цель по созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Данная цель закреплена в Законе о конкуренции. Эта цель, также как и другие цели, является производной от защиты и развития конкуренции. Достижение эффективности рынка не может рассматриваться в отрыве от естественных и разумных прав и интересов конкурентов, поскольку в ином случае создается основа для достижения эффективности рынка, в том числе, за счет несправедливого ограничения эффективности лидеров рынка. Рынок будет эффективным, когда отсутствуют необоснованные барьеры входа для новых конкурентов вне зависимости от того, является ли конкуренция на нем совершенной или олигополистической. В случае же ошибочного понимания эффективности рынка, как пишут противники антимонопольного регулирования, антимонопольное законодательство позволит квалифицировать «бизнесменов как преступников именно за то, что они моральны, эффективны и рациональны – т.е. за то, что им удается создать себе жизнь, достойную человека. Создать прибыльный бизнес, управлять им, делать деньги – все это показатели наличия достоинств. Для создания рынка – будь то рынок компьютеров, продовольствия, медикаментов, или финансовых услуг – бизнесмен должен быть эффективным».<152>
Целью конкурентного законодательства не является ограничение эффективности лидера рынка любыми средствами с тем, чтобы уравнять позиции эффективной и неэффективной компании. Здесь мы согласны с осуждающей позицией Г. Хала по отношению к президенту Sиn Мiсrоsуsтемs, высказавшему такую позицию: «Государство должно вмешаться и держать <Мiсrоsоfт> в узде до тех пор, пока все остальные не добьются таких же показателей».<153> Вместе с тем однозначно, что власть лидера рынка по использованию недозволенных методов в целях злоупотреблений и сохранения своей власти должна ограничиваться.
С позиции же взаимоотношения бизнеса с потребителями рынок будет эффективным, если обеспечивается баланс между интересами продавцов и потребителей, в особенности по ценовой политике субъектов рынка. Высокие цены способствуют модернизации и совершенствованию производства, но при этом фактически снижают потребление. Низкие же цены, обеспечиваемые низкой маржой прибыли производителя, увеличивают потребление, но снижают производство и в целом инвестиционную привлекательность отрасли. В пылу борьбы с ростом цен, периодически объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других государственных органов, не учитывается первостепенное значение эффективности рынка в целом, а лишь односторонне берутся текущие задачи по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство добивается обратного эффекта, поскольку снижение инвестиции в отрасль влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости повышения цен) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально завышенным ценам.
2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров.
Третья цель, предусмотренная в Законе о конкуренции, особо актуальна для государств с федеративной системой государственного устройства (США, РФ и др.), а также для конфедераций (Европейский Союз), где субъекты федерации или конфедерации в силу разных причин стараются поставить в приоритетное положение местные товары, местных производителей и потребителей. В этой связи, к примеру, для Европейского Союза, как молодого межгосударственного объединения, ставящего задачу создать единый европейский рынок, именно цель интеграции национальных экономик в один общеевропейский рынок является более приоритетной даже по отношению к собственно развитию и защите конкуренции. В нашей же стране цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров также актуальна, но с учетом унитарной системы государственного устройства и отсутствия чрезмерного регионального обособления она не является главной.
2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.
По всей видимости, под «свободой экономической деятельности» в данном случае имеется в виду «свобода предпринимательской деятельности». Свобода предпринимательской деятельности является одной из конституционных принципов, а также одним из основополагающих принципов и целей гражданского права и законодательства о предпринимательстве. Эта цель в конкурентном (антимонопольном) законодательстве является несколько противоречивой, поскольку, с одной стороны, государство, к примеру, требуя от доминирующей энергопроизводящей организации заключения договора со всеми энергоснабжающими организациями, обратившими за приобретением электроэнергии, способствует развитию конкуренции, а значит и реализации права субъектов рынка на осуществление предпринимательской деятельности на равных условиях с другими субъектами рынка, но, с другой стороны, антимонопольное законодательство, являясь составной частью административного права, наоборот направлено на ограничение предпринимательской свободы энергопроизводящей организации. Очевидно, что в данной противоречивой ситуации превалирующим является все же направленность антимонопольного законодательства на ограничение предпринимательской свободы в случаях прямо предусмотренных законодательными актами. Так, к примеру, в Германии вплоть до середины ХХ века благоприятное отношение к картелям основывалось именно на распространении на них принципа свободы предпринимательской деятельности.
Принцип свободы предпринимательской деятельности и производный от него принцип свободы договора являются краеугольными фундаментальными принципами гражданского права. Суть свободы договора заключается в наличии свободы лица иметь волю на вступление в договорные отношения; независимый выбор контрагентов; самостоятельное формирование в нем договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при формировании условий договора.<154> Субъект рынка, занимающий доминирующее положение на определенном товарном рынке, зачастую лишается множества из вышеуказанных прав, составляющих принцип свободы договора. К примеру, Законом о конкуренции в качестве правонарушения рассматриваются действия доминирующего продавца:
1) по необоснованному отказу от заключения договора с отдельными покупателями;
2) по обусловливанию либо навязыванию заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;
3) по установлению в договоре ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству, цене.
Как видно из вышеизложенного, ключевым моментом все же является направленность антимонопольного законодательства на ограничение предпринимательской свободы и через него – на развитие конкуренции и свободной инициативы других субъектов рынка. Такое понимание также следует из того факта, что обеспечение свободы предпринимательской деятельности признается одной из целей конкурентного законодательства только в 13 юрисдикциях из 30 опрошенных рабочей группой МКС (смотрите таблицу № 4). В этой связи очень не убедительно выглядит аргументация о том, что за счет ограничения свободы предпринимательской деятельности одних субъектов рынка другие получают возможность эффективно конкурировать, а вместе с ним подлинную свободу предпринимательской деятельности.
Дополнительным аргументом в пользу непризнания в качестве целей антимонопольного законодательства обеспечения предпринимательской свободы является то обстоятельство, что ограничение свободы предпринимателей может быть направлено не столько на защиту конкуренции, но и исключительно на защиту интересов потребителей. Это явным образом показывает направленность конкурентного законодательства как раз таки на ограничение свободы предпринимательской деятельности, а не наоборот. В связи с этим необходимо исключить из Закона о конкуренции цель по обеспечению свободы экономической деятельности.
2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.
Казахстанский законодатель не предусмотрел в Законе о конкуренции в качестве отдельной цели защиту интересов (благосостояния) потребителей, хотя во вводной части устанавливается, что «настоящий Закон регулирует общественные отношения в области защиты конкуренции, ограничения монополистической деятельности и защиты законных прав потребителей». Такое положение вряд ли является обоснованным, поскольку эта цель, определенная как «благосостояние потребителей», как видно из таблицы № 4, признается 30-тью из 33-х конкурентных ведомств, опрошенных рабочей группой МКС.
Отсутствие цели по защите интересов потребителей в Законе о конкуренции является странным, поскольку согласно ст. 11 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК)<155> также как и согласно ч. 2 ст. 48 действовавшей ранее Конституции