В соответствии с п. 5 ст. 8 Закона «О противодействии коррупции», п.8 Типовых правил проведения внутреннего анализа коррупционных рисков, утвержденных приказом председателя Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы и противодействию коррупции от 19 октября 2016 года, приказом руководителя Департамента юстиции Акмолинской области (далее – Департамент) № 54-н от 11 марта 2021 года, в период с 11 марта по 19 марта текущего года рабочей группой проведен внутренний анализ коррупционных рисков в деятельности Департамента.
Внутренний анализ коррупционных рисков осуществлен по следующим направлениям:
1) выявление коррупционных рисков в нормативных правовых актах, затрагивающих деятельность объекта внешнего анализа коррупционных рисков;
2) выявление коррупционных рисков в организационно-управленческой деятельности объекта внешнего анализа коррупционных рисков.
І. ВЫЯВЛЕНИЕ КОРРУПЦИОННЫХ РИСКОВ В НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТАХ, РЕГУЛИРУЮЩИХ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ДЕПАРТАМЕНТА
Пунктом 3 ст.36 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» (далее Закон) регламентировано, что при получении сведений об исполнении требований исполнительного документа по оконченным исполнительным производствам по основаниям, предусмотренным статьей 48 Закона, судебный исполнитель в течение трех рабочих дней направляет в уполномоченный орган соответствующую информацию для исключения должника из Единого реестра должников.
Между тем при окончании исполнительного производства по основаниям, предусмотренным пп.3 ст.49 Закона сведения о должнике остаются в едином реестре должников.
При этом сведения о должнике в реестре находятся не обоснованно и подлежат исключению, однако Законом, по исполнительным производствам, прекращенным по пп.3 ст.49 Закона исключение из ЕРД не предусмотрено.
Кроме того, имеет местонахождение сведений о должниках, по исполнительным производствам оконченных по ст.48 Закона, однако срок повторного предъявления исполнительного документа истек, либо по истечении определенного времени после возвращения исполнительного документа юридическое лицо (должник либо взыскатель) признаны банкротом физическое лицо значится умершим. Что также целесообразно исключение должника из ЕРД.
Также следует обратить внимание, что имеют место случаи когда взыскатель обращается для снятия должника с единого реестра должников при этом, каких либо подтверждающих документов об исполнении требовании исполнительного документа не прилагаются.
В целях неукоснительного соблюдения п.3 ст.36 Закона в вышеуказанных случаях судебным исполнителем либо территориальным органом принимаются решения об отказе в исключении из единого реестра должников, что в последующем вызывает негативную реакцию со стороны должников и жалобы в различные контролирующие и надзорные органы.
Для исключения коррупционных рисков расширить основания снятия с единого реестра должников.
При этом следует, также отметить, что исключение из единого реестра должников по исполнительным документам, оконченным по основаниям предусмотренным ст.48 Закона производится территориальным органом уполномоченного органа на основании информации судебного исполнителя.
Рекомендации:
Ввиду того, что вопрос исключения из реестра должников рассматривается непосредственно самим судебным исполнителем, функции по исключению также следует передать судебным исполнителям в целях минимизации лиц задействованных в исключении из реестра должников и исключения коррупционных рисков.
Согласно ст.125 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» за неисполнение исполнительного документа должник может быть привлечен к административной либо уголовной ответственности.
Между тем частные судебные исполнители не наделены полномочиями по привлечению должников к административной ответственности и согласно пп.8 п.1 ст.148 Закона при наличий основании направлять в территориальный орган материалы для составления государственными судебными исполнителями протокола об административном правонарушении.
В данном случае частные судебные исполнители зависимы от государственного судебного исполнителя в части принятия процессуального решения привлечения либо отказа в привлечении должника к ответственности.
В целях исключения коррупционных рисков полагаем необходимым рассмотреть вопрос о законодательном закреплении наделения частных судебных исполнителей полномочиями по привлечению должников к ответственности.
Кроме того Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» предоставляет возможность судебным исполнителям принимать самостоятельное решение при составлении протокола об административном правонарушении, что влечет коррупционный риск.
Так в соответствии со ст.126 Закона, судебный исполнитель вправе составлять протоколы об административных правонарушениях (за исключением частного судебного исполнителя), а также вносить в орган уголовного преследования представление о привлечении к уголовной ответственности лиц, злостно уклоняющихся от исполнения судебных актов.
Указанная статья Закона предоставляет право судебному исполнителю самостоятельно решать - привлекать к ответственности должника, либо не привлекать. То есть это не является его обязанностью.
Рекомендации:
Право на составление протокола об административных правонарушениях (за исключением частного судебного исполнителя), а также вносить в орган уголовного преследования представление о привлечении к уголовной ответственности лиц, злостно уклоняющихся от исполнения судебных актов, необходимо перенести в обязанности частного судебного исполнителя.
пределы Республики Казахстан
Согласно п.3 ст.33 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» Временное ограничение на выезд физического лица, руководителя (исполняющего обязанности) юридического лица, являющегося должником, из Республики Казахстан может быть приостановлено в случае необходимости проведения лечения за пределами Республики Казахстан.
Постановление судебного исполнителя о приостановлении временного ограничения на выезд физического лица, руководителя (исполняющего обязанности) юридического лица, являющегося должником, из Республики Казахстан с указанием срока приостановления подлежит санкционированию судом в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Между тем законодательно не закреплено какие документы должны быть предоставлены судебному исполнителю для рассмотрения вопроса о принятии процессуального решения о приостановлении временного ограничения на выезд.
Рекомендации:
Для исключения коррупционных рисков необходимо законодательно закрепить о предоставлении судебному исполнителю соответствующих документов выданных медицинскими учреждениями Республики Казахстан о направлении должника на лечение в медицинские учреждения находящихся за пределами РК при этом с отражением конкретного медицинского учреждения.
Согласно статьи 68 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», судебный исполнитель в течение десяти рабочих дней с момента ареста и выявления принадлежности имущества должнику выносит постановление о назначении оценщика путем: самостоятельного назначения оценщика; назначения оценщика по предложению одной из сторон исполнительного производства; поручения одной из сторон исполнительного производства о проведении оценки имущества должника.
Однако, самостоятельное назначение оценщика, как альтернативный вариант выбора оценщика может повлечь личную заинтересованность и коррупционные риски. В данном случае возможно сотрудничество судебных исполнителей с одними и теми же оценщиками с целью получения определенной выгоды.
По результатам внутреннего анализа в нормативно правовых актах коллизии, способствующие совершению коррупционных правонарушений в части «Апостилирования официальных документов, исходящих из органов юстиции и иных государственных органов, а также нотариусов Республики Казахстан» не выявлены, однако, в части регистрации юридических лиц имеются следующие факты.
2.1. Регистрация (перерегистрация) юридических лиц, учетная регистрация (перерегистрация) филиалов и представительств.
Государственная регистрация юридических лиц включает в себя проверку соответствия документов, представленных на государственную регистрацию, законодательству Республики Казахстан, выдачу им справки о государственной регистрации с присвоением бизнес-идентификационного номера, занесение сведений о юридических лицах в Национальный реестр бизнес-идентификационных номеров.
Учетная регистрация филиалов и представительств включает в себя проверку соответствия документов, представленных на учетную регистрацию, законодательным актам Республики Казахстан, выдачу им справки об учетной регистрации с присвоением бизнес-идентификационного номера, занесение сведений о филиалах и представительствах в Национальный реестр бизнес-идентификационных номеров.
Государственную регистрацию юридических лиц, являющихся некоммерческими организациями, и учетную регистрацию их филиалов и представительств осуществляют органы юстиции.
Согласно ст.9 Закона Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» (далее-Закон) государственная регистрация (перерегистрация), юридических лиц, не относящихся к субъектам частного предпринимательства, учетная регистрация (перерегистрация) их филиалов (представительств), должны быть произведены не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем подачи заявления с приложением необходимых документов.
В соответствии с п.3 Стандарта государственной услуги "Государственная регистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств" (приложение 6 к Правилам государственной
услуги "Государственная регистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств" утвержденных приказом и.о. Министра юстиции Республики Казахстан 29 мая 2020 года № 66) далее-Правила и п. 3 Стандарта государственной услуги "Государственная перерегистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств" (Приложение 5 к Правилам государственной услуги "Государственная перерегистрация юридических лиц, учетная перерегистрация их филиалов и представительств" утвержденных приказом и.о. Министра юстиции Республики Казахстан 29 мая 2020 года № 66) для юридических лиц, не относящихся к субъектам частного предпринимательства, а также акционерных обществ, осуществляющих деятельность на основании устава, не являющегося типовым, за исключением политических партий, их филиалов (представительств), выдача справки о государственной регистрации (перерегистрации) юридического лица, справки об учетной регистрации (перерегистрации) филиала (представительства), а также возврат устава (положения) производятся не позднее пяти рабочих дней со дня подачи заявления с приложением необходимых документов.
Рекомендации:
В связи с указанными противоречиями Закона с Правилами и во избежание коррупционных рисков, полагаем необходимо привести в соответствие Правила, в части сроков оказании государственной услуги по аналогии с Законом.
Далее, в соответствии со ст.6-2 Закона – для филиалов (представительств) юридических лиц, не относящихся к субъектам частного предпринимательства, а также акционерных обществ дополнительно представляются положение о филиале (представительстве) в двух экземплярах на казахском и русском языках, утвержденное юридическим лицом, копии устава (положения) и доверенность юридического лица (за исключением общественных и религиозных объединений), выданная руководителю филиала (представительства).
Однако, в соответствии с пп.2 п.8 Стандарта государственной услуги "Государственная регистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств" (приложение 6 к Правилам государственной
услуги "Государственная регистрация юридических лиц, учетная регистрация их филиалов и представительств" утвержденных приказом и.о. Министра юстиции Республики Казахстан 29 мая 2020 года № 66) для филиалов (представительств) юридических лиц, не относящихся к субъектам частного предпринимательства, а также акционерных обществ дополнительно представляются положение о филиале (представительстве) в трех экземплярах на казахском и русском языках, утвержденное юридическим лицом, копии устава (положения) и доверенность юридического лица (за исключением общественных и религиозных объединений), выданная руководителю филиала (представительства).
Рекомендации:
Таким образом, указанное противоречие между Законом и Правилами порождают коррупционные риски в части необоснованной критики со стороны услугополучателей, в связи с этим необходимо привести в соответствие Правила, в части предоставления количества экземпляров положений о филиале (представительстве), с нормами Закона.
Далее, согласно ст.39 Закона Республики Казахстан «О некоммерческих организациях» высший орган управления некоммерческой организации (общее собрание, съезд, конференция, учредитель) - вправе принимать решения по любым вопросам деятельности некоммерческой организации а исполнительный орган управления (коллегиальный или единоличный) - осуществляет текущее руководство деятельностью некоммерческой организации, за исключением вопросов, отнесенных учредительными документами некоммерческой организации к исключительной компетенции высшего органа управления, подотчетен этому органу.
Вместе с тем, согласно ст.16 Закона Республики Казахстан «О благотворительности» высшим органом управления благотворительной организации является ее коллегиальный орган – попечительский совет, формируемый в порядке, предусмотренном уставом благотворительной организации.
Рекомендации:
В связи с этим, в целях недопущения коррупционных рисков, целесообразным было бы в Законе Республики Казахстана «О некоммерческих организациях» внести уточнения касательно органов управления благотворительной организации.
Согласно главы 6 Типового устава утвержденного Приказом Министра индустрии и инфраструктурного развития Республики Казахстан № 205 от 15 апреля 2020 года - председатель Объединения избирается на собрании сроком на один календарный год из числа собственников квартир, нежилых помещений данного многоквартирного жилого дома.
При этом, порядок избрания председателя объединения собственников имущества не регламентирован Законом Республики Казахстан «О жилищных отношениях».
В настоящее время, одной из актуальных тем является регистрация объединения собственников имущества (ОСИ) и данное несоответствие Закона с типовым уставом приводит к коррупционным рискам.
Рекомендации:
По итогам проведенного внутреннего анализа коррупционных рисков, рекомендуем в целях минимизации коррупционных рисков внести изменения в Закон «О жилищных отношениях», в части избрания председателя объединения собственников имущества из числа собственников квартир, нежилых помещений данного многоквартирного жилого дома, для приведения их к единым требованиям.
1.1.На момент проведения анализа штатная численность ДЮ составляет 68 единиц, фактическая – 56, из них вакансии 12 или 17%.
Так, в 2020 году сменяемость государственных служащих ДЮ составила 10 человек (4 – в связи с участием в конкурсе, 6 – по иным причинам), в 2019 году сменяемость составила 28 человек (4 – в связи с участием в конкурсе, 24 – по иным причинам), показатель чистой сменяемости – 0.
Касательно конкурсов, проведенных за 2020 г- 6, из них 4 внутренних и 2 общих на 10 должностей, в 2019г- 10 конкурсов, их них 7 внутренних и 3 общих на 14 должностей.
Все конкурсные процедуры проведены в соответствии с Правилами проведения конкурса на занятие административной государственной должности корпуса «Б» №40 от 21 февраля 2017 года.
Кроме того, 8 государственных служащих с должностей исполнительского состава (категории C-R-4, C-R-5, C-O-6, C-O-5) назначены на вышестоящие, что свидетельствует о действии принципа меритократии в ДЮ.
1.2.Соблюдение этических норм, ограничений связанных с пребыванием на государственной службе
В рамках анализа службой внутренней безопасности проведен мониторинг базы данных УКПСУиСУ, ГБД ЮЛ на предмет мониторинга соблюдения государственными служащими ДЮ этических норм, а также ограничений, связанных с пребыванием на государственной службе.
По результатам мониторинга государственные служащие ДЮ долей в ТОО, паёв не имеют; как индивидуальные предприниматели не зарегистрированы.
Осужденные за коррупционные правонарушения за отчетный период отсутствуют.
Вместе с тем, в 2020г Антикоррупционной службой по Акмолинской области было осуществлено досудебное расследование №201100131000021 в отношении должностных лиц РГУ «Департамент юстиции Акмолинской области» по признакам уголовного правонарушения, предусмотренного ст.189 ч.3 п.2 УК РК, по факту хищения.
07 сентября 2020г указанное уголовное дело прекращено за отсутствием в деянии должностных лиц состава уголовного правонарушения, ввиду недоказанности.
Также выявлены факты привлечения сотрудников ДЮ к административной ответственности за нарушения правил дорожного движения:
- Тажибаев С.Т. – несоблюдение требований, предписанных дорожнмыи знаками или разметкой проезжей части дороги.
- Магауов А.Е. – несоблюдение правил остановок маршрутных транспортных средств, движения в жилых зонах, перевозки пассажиров и грузов и другие грубые нарушения правил дорожного движения.
Заместителем руководителя – уполномоченным по этике Акимовой Г.М. проводятся профилактические беседы с целью дальнейшего недопущения нарушений законодательства, за которые предусмотрена административная ответственность.
1.3. Дисциплинарная практика
В 2020 году на сотрудников ДЮ наложено 6 дисциплинарных взысканий (4 замечаний, 1 строгий выговор, 1 неполное служебное соответствие).
Досрочно сняты с 2 сотрудников по истечению 3 месяцев.
В 2019 году на сотрудников ДЮ наложено 35 дисциплинарных взысканий (20 замечаний, 14 выговор, 1 неполное служебное соответствие).
Досрочно сняты с 3 сотрудников по истечению 3 месяцев, 8 сотрудникам по истечении 5 месяцев.
Рекомендация:
- Уполномоченному по этике ДЮ, сотруднику по внутренней безопасности на постоянной основе проводить мероприятия, направленные на повышение этических норм, на соблюдение норм антикоррупционного законодательства.
Функции по проведению мониторинга и регулированию конфликта интересов возложены на главного специалиста по внутренней безопасности, заместителя руководителя ДЮ- уполномоченного по этике.
Фактов противоречий между документами, регламентирующими деятельность ДЮ, планами работы ДЮ и должностными инструкциями сотрудников не установлено.
Изучением личных дел сотрудников ДЮ фактов совместной службы близких родственников, супругов и свойственников не установлено.
Фактов конфликта интересов у сотрудников ДЮ при выполнении ими должностных обязанностей не установлено.
3.1Нотариальная деятельность
Нотариат в РК – это законодательно закрепленная система по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершения установленных Законом нотариальных действий на принципах беспристрастности и независимости, а также оказанию квалифицированной помощи в сфере гражданско – правовых и иных отношений.
Нотариальная деятельность в РК – публично-правовая деятельность, которая не является предпринимательством, не преследует цели извлечения прибыли и не носит характера оказания услуг. На нотариальную деятельность не распространяются правовые нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность.
Согласно Закону РК «О нотариате» (далее - Закон), нотариальная деятельность не является предпринимательской деятельностью и никакого отношения к предпринимательству не имеет, поскольку осуществляется официально и оплачивается в размере и в порядке, установленном законодательно.
Согласно пп.1 п.2-1 ст.10 Закона, помимо общих оснований, предусмотренных законами Республики Казахстан, действие лицензии нотариуса приостанавливается на период занятия предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.
В соответствии с пп.1 п.1 ст.19 Закона, нотариус не вправе заниматься предпринимательской деятельностью.
Вместе с тем, п.5 ст.31 Закона РК «О нотариате» определено, что контроль за деятельностью нотариуса осуществляется в порядке, установленном Предпринимательским Кодексом Республики Казахстан.
Одной из актуальных проблем нотариальной деятельности является недоработанность норм законодательства о нотариате касательно порядка совершения исполнительной надписи. О чем свидетельствует значительное увеличение жалоб физических и юридических лиц на действия нотариусов по совершению исполнительной надписи.
Так, нотариусы Акмолинской области в ходе практики совершения исполнительных надписей столкнулись с рядом проблем, которые указывают о пробелах и недоработках в Законе «О нотариате».
Практика показала, что Законом не урегулирован ряд вопросов, с которыми сталкиваются нотариусы при совершении исполнительной надписи:
Рекомендация:
Внести изменения и дополнения в законодательные акты Республики Казахстан по вопросам нотариальной деятельности, в части определения перечня документов, подтверждающих письменное признание должником задолженности, а также в части определения конкретных случаев, по которым нотариус обязан будет отменять исполнительную надпись по возражению должника.
3.2. Адвокатская деятельность.
Оплата гарантированной государством юридической помощи, оказываемой адвокатом, производится за счет бюджетных средств.
Порядок оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещения расходов, связанных с правовым консультированием, защитой и представительством, а также проведением примирительных процедур, устанавливается правилами оплаты гарантированной государством юридической помощи, определяемыми уполномоченным органом, т.е. органом юстиции.
Вместе с тем, в целях исключения коррупционных рисков при вынесении следователями и дознавателями постановлений об оплате труда адвокатов, предлагается создание независимого органа («Агентство», «Бюро»), в обязанности которого будет входить процедура назначения выплат и фиксирования единой определенной заработной платы для адвокатов, участвующих в системе оказания государством гарантированной государством юридической помощи. В состав данного органа не должны будут входить как представители органов юстиции, так и представители коллегии адвокатов.
Полагаем, введение данного органа снизит возникающие коррупционные признаки между адвокатом, оказывающим государством гарантированную государством юридическую помощь и лицом, ведущее досудебное расследование.
- грубого либо неоднократного нарушения адвокатом при исполнении им профессиональных обязанностей законодательства Республики Казахстан, принципов оказания юридической помощи, Кодекса профессиональной этики адвокатов;
- обнаружевшейся невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации.
В соответствии с п.2 ст. 60 данного Закона, исключение адвоката из коллегии адвокатов по основаниям, предусмотренным подпунктами 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи влечет за собой прекращение действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью.
Вместе с тем, согласно п.3 ст.44 Закона, прекращение действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется лицензиаром в случаях:
1) признания адвоката по вступившему в законную силу решению суда недееспособным или ограниченно дееспособным, умершим либо безвестно отсутствующим;
2) прекращения адвокатом гражданства РК;
3) смерти адвоката;
4) освобождения адвоката от уголовной ответственности за совершение умышленного преступления на основании пунктов 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьи 36 УПК РК;
5) вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении адвоката за совершение умышленного преступления;
6) вступления в законную силу судебного решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера.
Исходя из вышеуказанной нормы Закона следует, что статьей 44 не предусмотрено прекращение действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью на основании исключения адвоката из коллегии адвокатов.
Далее, в соответствии с пунктом 4 статьи 44 Закона, лишение лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется в судебном порядке по иску лицензиара в случаях:
1) грубого либо неоднократного нарушения адвокатом при исполнении им профессиональных обязанностей законодательства Республики Казахстан, принципов оказания юридической помощи, Кодекса профессиональной этики адвокатов;
2) невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации;
3) неустранения обстоятельств, предусмотренных подпунктами 3) и 6) пункта 3 статьи 43 настоящего Закона, по которым приостановлено действие лицензии;
4) установления факта представления адвокатом недостоверной или умышленно искаженной информации в документах, явившихся основанием для выдачи лицензии;
5) трехкратного в течение последовательных тридцати шести месяцев приостановления действия лицензии по основаниям, предусмотренным подпунктами 3), 4) и 5) пункта 3 статьи 43 настоящего Закона.
Таким образом, в случае совершения адвокатом проступка в виде грубого либо неоднократного нарушения адвокатом при исполнении им профессиональных обязанностей законодательства РК, принципов оказания юридической помощи, Кодекса профессиональной этики адвокатов и невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации, ЗРК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 5 июля 2018 года, предусмотрено два вида взыскания: прекращение членства адвоката в коллегии адвокатов и лишение лицензии адвоката.
Противоречие данных норм Закона несет в себе коррупционные риски, т.к. уполномоченный орган может двояко их применять на практике.
Рекомендация:
В целях исключения коррупционных рисков. при проведении тестирования лиц, претендующих на занятие адвокатской и нотариальной деятельностью, предусмотреть техническую возможность проведения тестирования в онлайн - режиме с передачей в АО Национальный центр управления персоналом, на примере сдачи тестирования при поступлении на государственную службу.
4.1. По направлению деятельности юридических консультантов
Отдел по праворазъяснительной работе и оказанию юридической помощи населению осуществляет контроль за деятельностью палат юридических консультантов области в соответствии с Законом РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», осуществляет профилактический контроль и надзор с посещением субъекта согласно Предпринимательского Кодекса РК.
Однако, перечень требований проверочного листа в сфере деятельности палат юридических консультантов довольно ограничен, что не позволяет открывать внеплановую проверку в случае выявленных нарушений членами ПЮК (например, в случае поступления обращения об обжаловании действий Дисциплинарной комиссии Палаты).
Кроме того, п. 4 ст. 96 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» предусматривает, что в случае, если жалоба была предметом рассмотрения палатой, уполномоченный орган рассматривает обращение в установленном законами Республики Казахстан порядке. Однако, конкретно не прописан механизм рассмотрения повторного обращения, а также какие именно НПА регулируют данный вопрос.
Рекомендации:
- направить предложение в Министерство юстиции о рассмотрении вопроса внесения изменений в Закон «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» в части конкретизации нормативных правовых актов, регулирующих данную деятельность, а также в совместный приказ МЮ от 27.12.2019 года №627 «Об утверждении критериев оценки степени риска и проверочного листа в сфере деятельности палат юридических консультантов».
4.2. По вопросам интеллектуальной собственности
Закон РК «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» за незаконное использование товарного знака предусматривает «ответственность в соответствии с законами Республики Казахстан», которая, в частности, предусмотрена в Кодексе «Об Административных правонарушениях» (ст. 158 КоАП), а также в Уголовном Кодексе (ст. 198 УК). В данной статье рассмотрена административная ответственность, предусмотренная ст. 158 КоАП (по состоянию на 13.06.2018 г.) за незаконное использование чужого товарного знака.
За 2019 год на основании обращений от имени различных правообладателей товарных знаков, территориальными подразделениями и отделом ИС департамента были привлечены к административной ответственности за незаконное использование товарных знаков 13 индивидуальных предпринимателей.
В 2020 году поступило 10 обращений в отношении 14 индивидуальных предпринимателей о нарушении Законов «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и «Об авторском праве и смежных правах», но в связи с введенным мораториям (Указ Президента Республики Казахстан от 26 декабря 2019 года № 229), с 1 января 2020 года по 1 января 2023 года проверка Департаментом юстиции приостановлена.
Вместе с тем, помимо процессуальных вопросов, возникающих при возбуждении дел об административных правонарушениях по статье 158 КоАП, возникают также вопросы рассмотрении административных дел судами.
Начать следует с названия статьи 158 КоАП - «Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ним до степени смешения обозначений для однородных товаров или услуг, а также незаконное использование чужого фирменного наименования, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния». В судах чаще всего первый вопрос возникает относительно понятия «незаконное использование товарного знака».
Для ответа на данный вопрос в первую очередь суды определяют способ использования товарного знака. Способы использования товарных знаков приведены в пункте 9 статьи 1 Закона «О товарных знаках…»:
Установив факт использования товарного знака потенциальным нарушителем, суд устанавливает, насколько законно был использован товарный знак.
Так, пунктом 4 статьи 4 Закона «О товарных знаках» установлено, что никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия его владельца. Также, пункт 7 статьи 19 Закона устанавливает, что использование товарного знака в отношении товаров (но не в отношении вывесок, рекламы, печатной продукции и деловой документации) не является нарушением прав на товарный знак, если такие товары введены в гражданский оборот на территории Республики Казахстан непосредственно правообладателем или с его согласия. Пункт 1 статьи 43 Закона устанавливает, что несанкционированное введение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в гражданский оборот является нарушением исключительных прав на товарный знак.
Таким образом, для установления законности использования товарного знака потенциальным нарушителем суду необходимо установить имелось ли у потенциального нарушителя согласие (санкция) правообладателя на использование товарного знака, а также вводил ли правообладатель или кто-либо с его согласия, изъятые у потенциального нарушителя товары в гражданский оборот на территории Республики Казахстан.
Установление любых данных предусматривается статьей 765 КоАП. Так, в качестве доказательств рассматриваются:
Однако при установлении данных о наличии или отсутствии согласия правообладателя на использование его товарного знака, а также о введении кем-либо отдельных товаров в гражданский оборот на территории Казахстана не представляется возможным получение заключения эксперта либо получение показаний технически средств и приборов. И если в отношении технических средств и приборов не возникает вопросов, то в отношении заключений экспертов дело на практике обстоит иначе.
После того, как рассмотрен вопрос законности использования товарного знака, необходимо обратить внимание на некоторые проблемные моменты, содержащиеся в статье 158 КоАП.
Диспозиция статьи звучит следующим образом:
«Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров или услуг, а также незаконное использование чужого фирменного наименования».
Как видно из данной диспозиции единственное число относит все сходные обозначения только к наименованию места происхождения товара. То есть, использование обозначения сходного с товарным знаком в принципе не может повлечь административную ответственность.
В то же время пунктом 1 статьи 43 Закона «О товарных знаках» нарушением признается использование не только непосредственно товарного знака или наименования места происхождения товара («НМПТ»), но или обозначений, сходных до степени смешения.
Возвращаясь к вопросу назначения экспертизы, следует отметить, что назначение экспертизы только в случаях установления сходства отдельных обозначений и товарных знаков (а также знаков обслуживания и НМПТ) является процессуально обоснованным.
Санкция статьи 158 КоАП предусматривает различные категории штрафов, а также конфискацию товаров, содержащих незаконное изображение товарного знака, знака обслуживания, НМПТ или сходных с ним[-и] обозначений. При этом неприменение конфискации не предусмотрено, что создает проблему применения статьи в некоторых случаях.
К примеру, во втором параграфе статьи 43 Закона «О товарных знаках» говорится о том, что нарушением права владельца товарного знака также является несанкционированное использование товарного знака в Интернете. Однако в случае, когда товарный знак используется на Интернет-ресурсе, изъять какой-либо товар, особенно если товарный знак зарегистрирован для услуг (например, услуг ресторанов или страховых услуг, и рекламируются именно такие услуги с использованием чужого товарного знака), не представляется возможным.
Более того, спорным остается вопрос о привлечении к административной ответственности за использование чужого фирменного наименования. Санкция статьи чётко предусматривает конфискацию товаров, содержащих различные объекты интеллектуальной собственности, но среди них нет фирменного наименования. Таким образом, товар, содержащий чужое фирменное наименование, конфисковать невозможно.
На практике некоторые судьи воспринимают невозможность осуществления конфискации как невозможность применения санкции статьи и применения статьи в целом. При этом не учитываются положения пункта 4 статьи 45 КоАП, где предусмотрено, что конфискация только может, а не должна, налагаться в случаях, когда она предусмотрена в качестве административного взыскания. Тем не менее, уточнение санкции статьи в пользу предоставления судьям свободы решать вопрос о наложении конфискации является обоснованным.
Одним из вопросов, который также необходимо решить при применении статьи 158 КоАП является то, какие именно товары подлежат конфискации. Так, в некоторых случаях судьи могут неверно устанавливать, что конфискация рекламных вывесок и стендов невозможна, так как товарный знак не зарегистрирован для производства рекламы (класс 35 Международной классификации товаров и услуг).
Да, вывески, баннеры, бегущие строки и прочие подобные предметы признаются наружной рекламой в соответствии с Законом «О рекламе». Однако, использование товарного знака в рекламе не является производством самой рекламы.
Если правообладатель товарного знака занимается производством химических продуктов, и его товарный знак зарегистрирован для этих химических продуктов, то данный правообладатель может использовать свой товарный знак и для рекламы своих товаров. При этом совсем не обязательно, что правообладатель производит рекламу, занимается рекламной деятельностью на коммерческой основе.
Соответственно, использование товарного знака в рекламе для рекламы однородных товаров должно быть санкционировано правообладателем данного товарного знака. А при несоблюдении данного требования не только товар с содержанием товарного знака, но и вывеска (а зачастую, при отсутствии товаров, только вывеска) с использованием товарного знака, подлежит конфискации.
Последний наиболее часто встречающийся вопрос, поднимаемый во время рассмотрения дел по статье 158 КоАП, также связан с санкцией статьи, и опять же с конфискацией товаров. Конфискации подлежат товары, содержащие незаконное изображение товарного знака.
В случае если товарный знак не был изображен на товаре правообладателем, то судьи безоговорочно признают, что такое изображение незаконно. Однако сомнение возникает, когда товарный знак изображен на товаре самим правообладателем. В таких случаях необходимо помнить, что если в материалах дела отсутствует подтверждение того, что товар введен в гражданский оборот на территории Казахстана правообладателем либо с его согласия, использование товарного знака в отношении такого товара нарушает права правообладателя. Таким образом, изображение товарного знака на товаре, незаконно введенного в гражданский оборот, является также незаконным.
Рекомендации:
В целях исключения коррупционных рисков в части изображения товарного знака на товаре, предлагается внести изменения в законодательство и защитить товарный знак от незаконного использования третьими лицами.
5.1. В сфере государственных закупок
В Казахстане с 2014 года функционирует институт единых организаторов государственных закупок. Значительная часть закупок осуществляется на республиканском уровне - Комитетом государственных закупок Министерства финансов РК, на местном - уполномоченными организациями соответствующего уровня.
Создание Комитета было обусловлено назревшей необходимостью снижения коррупциогенности в сфере государственных закупок за счет централизации организации конкурсов и аукционов по перечню товаров, работ, услуг.
Вместе с тем ни для кого не секрет, что сфера государственных закупок имеет высокие коррупционные риски.
В соответствии со статьей 4 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» одним из основных принципов осуществления государственных закупок является принцип недопущения коррупционных проявлений.
В настоящее время внедрено несколько основных моментов, которые будут способствовать снижению коррупционных проявлений в сфере государственных закупок:
1) введение понятия - электронный депозитарий. Данное нововведение представляет собой электронную базу данных, содержащую сведения и документы, подтверждающие наличие опыта работы потенциальных поставщиков, формируемых на веб-портале государственных закупок. Это позволит исключить факты предоставления недостоверной информации и своевременно рассматривать организаторами заявок потенциальных поставщиков на основе документов, включенных в базу.
2) квалификационное требование в виде финансовой устойчивости потенциального поставщика. Данное требование предъявляется к потенциальным поставщикам, участвующим в государственных закупках способом конкурса с предварительным квалификационным отбором по строительно-монтажным работам.
Согласно пункту 446 Правил осуществления государственных закупок, утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648, финансовая устойчивость потенциального поставщика определяется веб-порталом автоматически на основании следующих сведений органов государственных доходов: доходы (оборотные средства), уплаченные налоги, основные средства, фонд оплаты труда.
Принципы осуществления государственных закупок
Осуществление государственных закупок основывается на принципах:
1) оптимального и эффективного расходования денег, используемых для государственных закупок;
2) предоставления потенциальным поставщикам равных возможностей для участия в процедуре проведения государственных закупок, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом;
3) добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков;
4) открытости и прозрачности процесса государственных закупок;
5) оказания поддержки отечественным производителям товаров, а также отечественным поставщикам работ и услуг в той мере, в которой это не противоречит международным договорам, ратифицированным Республикой Казахстан;
6) ответственности участников государственных закупок;
7) недопущения коррупционных проявлений;
8) приобретения инновационных и высокотехнологичных товаров, работ, услуг;
9) соблюдения прав на объекты интеллектуальной собственности, содержащиеся в закупаемых товарах.
Кроме этого, рассматривается вопрос внесения поправки в законодательство о государственных закупках, как ограничение, связанное с участием в государственных закупках организаций, руководители (учредители) которых привлечены к уголовной ответственности за коррупционные преступления.
Рекомендации:
В целях исключения коррупционных рисков в сфере государственных закупок необходимо соблюдать закон о государственных закупках и правила осуществления государственных закупок.
5.2. Движение по выбытию, поступлению и перемещению долгосрочных активов и запасов
Правила ведения бухгалтерского учета в государственных учреждениях от 3 августа 2010 года № 393.
Выбытие основных средств осуществляется в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан в сфере управления государственным имуществом.
Государственное учреждение не должно самостоятельно реализовывать закрепленные за ним активы, приобретенные за счет средств, выделенных им по плану финансирования.
Списание имущества государственных учреждении, являющихся центральными государственными органами, в том числе их ведомствами, осуществляются по их решению, государственных учреждений, являющихся территориальными государственными органами – по согласованию с их вышестоящим государственными органами.
Рекомендации:
В целях исключения коррупционных рисков при выбытии (списании) основных средств необходимо изучение и соблюдение законов и правил по выбытию основных средств с баланса государственного органа.
5.3. Анализ обращений физических и юридических лиц
В рамках данной работы проведен анализ обращений поступающих в ДЮ. Так, за 2019 год поступило- 39 жалоб обращений от физических и юридических лиц на действия сотрудников, за 2020г- 128 обращений.
Наряду с этим, на личном приеме руководством ДЮ в 2020г принято 51 граждан, в 2019г- 62 граждан.
Большая часть обращений поступает по направлению деятельности судебных исполнителей.
Ежеквартально ДЮ проводится мониторинг обращений физических и юридических лиц, по итогам которого выявляются нарушения и недочеты для недопущения подобных случаев в дальнейшем.
Кроме того, в Департаменте функционирует телефон доверия (25-30-87), и телефон Колл-центра по вопросам исполнительного производства (25-50-00).
В здании Департамента и территориальных подразделений установлены ящики для обращений граждан, на интернет-ресурсе Департамента указаны номера сотрудников для оказания консультаций.
Рекомендации:
- проводить работу по сокращению количества жалоб, поступающих на действия сотрудников, путем установления обратной связи с заявителями, соблюдения норм служебной этики.
Руководитель рабочей группы: руководитель отдела Д.Ибраева
Заместитель руководителя
рабочей группы: руководитель отдела М.Бапенова
Члены рабочей группы: руководитель отдела Д.Багисова
руководитель отдела Ж.Жакулина
руководитель отдела М.Едрисов
руководитель отдела С.Сайдалин
и.о. руководителя отдела А.Макиров
главный специалист А.Ержанов