СБОРНИК
наглядных кейсов по нарушениям законодательства в области защиты конкуренции
Основанием для разработки настоящего сборника послужили мероприятия, установленные в Плане развития на 2023-2027 годы (утвержден приказом от 29.03.2023г. № 74/НҚ, пункт 11) и Операционном плане на 2023 (утвержден приказом от 07.04.2023г. № 85/НҚ, пункт 25) Агентства.
Данный сборник принят с целью обеспечения полноты и качества проводимых антимонопольным органом и его территориальными подразделениями расследований, с целью повышения уровня понимания специфики и доказывания нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Под кейсами в настоящем сборники понимаются конкретные антимонопольные дела, с детальным описанием проводимого расследования, анализом правовых проблем, применением соответствующих законов и подзаконных актов, аргументацией и выводами, с целью дальнейшей правоприменительной практики.
* При рассмотрении кейсов обеспечено соблюдение коммерческой, служебной и охраняемой законом тайны.
В соответствии с п. 2 ст. 167 Предпринимательского кодекса РК (далее – Кодекс), к монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся:
При этом, вышеуказанные нарушения подлежат квалификации в соответствии со ст. 169, 170 174 Кодекса.
Так, в соответствии со ст. 169 Кодекса, признаются картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынками, если такие соглашения приводят или могут привести к 5 последствиям. По вертикальным соглашениям к 3, по иным соглашениям к 5.
Составы правонарушений в согласованных действиях, регламентированы п. 1 ст. 170 Кодекса и приводят к 4 последствиям.
К действиям (бездействию) по злоупотреблению доминирующим или монопольным положением отнесено 12 последствий (1 общее и 11 специальных).
Таким образом, количество нарушений подлежащих охвату – 29.
|
Охват сборником по годам в % и численном измерении нарушений (подлежащего округлению) |
||
|
2023 |
5% |
2 (6,9) |
|
2024 |
10% |
3 (10,3) |
|
2025 |
15% |
5 (17,2) |
|
2026 |
20% |
6 (20,7) |
|
2027 |
25% |
8 (27,6) |
Кейс связан с применением ТОО «QazServiceGroup» (далее – Товарищество) монопольно высокой цены на рынке оказания биллинговых услуг при реализации товарного газа потребителям.
Основаниями для проведения расследования явились поручение Агентства от 24.03.2022г. и представление прокуратуры Актюбинской области от 18.07.2022г.
В соответствии с требованием, установленным пп. 2) п. 2 ст. 218 Кодекса, которое регламентирует обязательное проведение анализа товарного рынка с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка при наличии признаков, Департаментом проведен анализ на рынке оказания биллинговых услуг за 2019-2020 годы и 9 месяцев (январь – сентябрь) 2021 года в географических границах города Актобе, и на рынке оказания биллинговых услуг при реализации товарного газа потребителям за 2021 год и 3 месяца (январь-март) 2022 года в географических границах Актюбинской области, по итогам которых установлено доминирующее положение Товарищества.
При проведении анализа, Департаментом применены положения Методики[1] (в редакции, действующей на момент его проведения).
Необходимо отметить, что проведение анализа является неотъемлемым этапом, предшествующему началу расследования и требует высокого качества, не только для установления конкретной доли, необходимой для квалификации нарушения, но и экономической конъектуры на рассматриваемом товарном рынке.
Также отмечаем, что в соответствии с позицией местных судов, судебной коллегии по административным делам Верховного Суда (№ 6001-22-00-6ап/2377), вопрос обжалования заключения по итогам анализа состояния конкуренции на товарных рынках, хоть и не является самостоятельным предметом обжалования, но подлежит правовой оценки судебными органами при обжаловании приказов о начале расследования и утверждении заключения по результатам расследования.
Справочно: Данный кейс не стал исключением и решением Специализированного межрайонного административного суда от 24.05.2023г. Актюбинской области дана правовая оценка проведенному анализу состояния конкуренции.
Так, географические границы товарного рынка биллинговых услуг при реализации товарного газа потребителям определены в соответствии с главой 3 Методики.
Департаментом установлено, что единственным потребителем является АПФ АО «КазТрансГаз Аймак» (далее – КТГА), который представляет услуги газоснабжения физических и юридических лиц на всей территории Актюбинской области, в виду наличия потребителей товарного газа как в городе Актобе, так и во всех районах области.
Важном отметить, что Департаментом положение п. 1 ст. 175 Кодекса, которым регламентировано понятие монопольно высокой цены, применено в соответствии с редакциями Кодекса, действовавшими на момент рассмотрения правоотношений (от 01.01.2020г. по 29.06.2020г. и в редакции с изменениями от 03.01.2022г.), также это учтено Департаментом и при применении Методики МВЦ[2].
Необоснованное применение нормативных правовых актов, не соответствующих времени их применения, не только противоречит Конституции Республики и Закону РК «О правовых актах», но и может являться самостоятельным основанием для отмены принятого административного акта.
Так как в соответствии с п. 1 ст. 85 АППК[3], законным административным актом признается акт, принятый на основании и в соответствии с требованиями законодательства РК.
Департаментом изучена тендерная документация по закупу КТГА биллинговых услуг, вопросы допуска потенциальных поставщиков, работы системы, а самое главное Порядок осуществления закупок.
КТГА является дочерним предприятием АО «НК «QazaqGaz», которая в свою очередь является портфельной компанией АО «ФНБ «Самрук-Қазына», в связи с чем закупки осуществляются по особому порядку.
По итогам открытого тендера закупка признана не состоявшейся, в дальнейшем КТГА проведена процедура конкурентных переговоров, по итогам которой, ценовое предложение Товарищества принято, и оно признано победителем в 2020 году.
В целом, Департаментом проанализирована специфика и последовательность проводимых закупок по итогам которого сделан вывод, что Товарищество было самостоятельно по определению своей ценовой политики.
В периоде с 2021 года и январь-март 2022 года, ситуация схожа с 2020 годом.
Согласно п. 9 Методики МВЦ (в редакции 2020 года), для выявления монопольно высокой цены антимонопольный орган сравнивает цену, установленную субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольно положение, с ценой товара на этом же товарном рынке.
Такой цены не было установлено в связи с тем, что иные субъекты рынка не оказывали деятельность в период рассматриваемых правоотношений. Это установлено, как в ходе проведения анализа состояния конкуренции, так и в ходе расследования.
Далее Департаментом выполнено требование, установленное ч. 2 п. 3 ст. 175 Кодекса относительно сравнения с сопоставимым товарным рынком, в том числе за пределами Республики.
Изучены обстоятельства в других регионах Республики (Атырауская, Кызылординская, Мангистауская, Костанайская области) с учетом специфики товарного рынка (высокая концентрация, экономический барьер в виду капиталоемких вложений, территориальное деление, филиалы КТГА осуществляют закупки в пределах своих юрисдикций, включая соответствующие положения в техническую документацию, разные требования к поставщикам по квалификации, опыту и т.д.).
Департаментом также сделан вывод об отсутствии необходимости поиска сопоставимого товарного рынка за пределами Республики, с мотивированными доводами относительно границ товарооборота, нормативных правовых актов, порядка закупок и т.д.
В соответствии с ч. 3 п. 3 ст. 175 Кодекса в случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами РК проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.
Так, Департаментом в полном объеме учтены требования п. 11 Методики МВЦ, в частности, исследованы отчеты о прибылях и убытках (отчетные периоды 2020-2022г.), оборотно-сальдовая ведомость и иные документы путем применения сличительного, синтезирующего и аналитических методов.
При этом Департамент столкнулся с «классической» проблемой отсутствия у субъекта рынка раздельного учета в разрезе статьи затрат.
Необходимо отметить, что Агентством данная проблема разрешена путем внесения дополнений в 12 пункт Методики МВЦ (приказом Председателя Агентства от 28.03.2022г. № 3), который вступил в действие в апреле 2022 года, и не мог быть применен Департаментом ввиду проверяемого периода (по март 2022 года).
Однако, Департаментом изучена учетная политика Товарищества, по итогам сделаны выводы, что необходимые расходы, не относящиеся напрямую к производству и реализации биллинговых услуг, определяются пропорционально доходу по каждому виду товара.
Данный метод согласуется с порядком ведения учета, а именно учет прямых расходов по видам деятельности ведется на основании прямой связи между понесенными затратами и поступлениями по конкретным статьям доходов. Косвенные расходы (накладные расходы) относятся пропорционально прямым затратам. (прим. учетная политика Товарищества является коммерческой тайной).
В ходе проведенного анализа финансово-хозяйственной деятельности Товарищества, исследования вопросов рентабельности, расчета обоснованный цены, Департаментом по итогам расследования применение монопольно высокой цены за 2020 год – установлено, за 2021 и 1 квартал 2022 года - не установлено.
По итогам расследования, судами первой и апелляционной инстанции поддержаны выводы Департамента относительно законности проведенного расследования и доказанности вины Товарищества.
С правовыми выводами судебных органов можно ознакомиться в ИС «Судебный кабинет» (СМАС Актюбинской области - № 1594-23-00-4/163 и Актюбинский областной суд - № 1599-23-00-4а/186).
В данном кейсе рассмотрено антиконкурентное соглашение между компаниями на закупках ТОО «СК-Фармация» по признакам, предусмотренным пп. 2) п. 1 ст. 169 Кодекса (повышение, снижение или поддержание цен на торгах, искажение итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам).
Основанием для проведения расследования явилось письмо Генеральной прокуратуры (пп. 1) п. 2 ст. 216 Кодекса), в котором содержаны сведения о признаках рассматриваемого нарушения в действиях Товариществ.
Необходимо отметить, что, прежде чем перейти к сбору доказательств при расследовании картеля на закупках, необходимо изучить, в соответствии с какими нормативными правовыми актами они проводятся, учесть особенности регулирования.
В целом на сегодняшний день можно выделить 2 основных нормативных правовых регулирования закупок (прим. приведенный перечень не является исчерпывающим).
Рассматриваемые закупки, регламентированы Кодексом РК «О здоровье народа и системе здравоохранения», а также соответствующим утвержденным порядком (разработан в соответствии с пп. 15-1 ст. 7 Кодекса).
Сговоры на закупках, как правило проявляются в том, что участники закупок заранее договариваются о своем поведении для искусственного создания того или иного результата закупок.
В целом необходимо рассмотреть поведение участников закупок, наступление или возможность наступления последствий, в данном случае, поддержание цен на закупках. О наличии такого последствия можно судить по размерам ценовых предложений, подаваемых участниками, вступившими в сговор.
Так в ходе расследования установлено, что в закупках ТОО «СК-Фармация» (№363660-ДТ1 по лоту №4443677 от 20.11.2019г.) по итогам двухэтапного тендера победителем признано ТОО «Medix», предложившее цену всего на 47 тиын меньше предельной цены, установленной заказчиком в размере 14 333, 47 тенге/доза.
Единственным конкурентом в данном аукционе выступило ТОО «КазБелМедФарм», предложившее цену на уровне цены заказчика, то есть без проявления конкурентной борьбы.
Общая сумма, выделенная на указанные закупки, составила 9 093 827 041,09 тенге, экономия по итогам закупок составила всего 298 190,09 тенге или 0,003 %.
В то же время, ранее в 2018 году, в закупках этого же препарата, закупки №3611720-ДТ1 по лоту №4441330 с аналогичной стартовой ценой заказчика в размере 14 333,47 тенге/доза на общую сумму 8 945 188 957,19 тенге принимали участие рассматриваемые субъекты рынка и ТОО «ГСК Казахстан».
При этом заявка ТОО «Medix» была отклонена по причине не предоставления акта проверки наличия условий для хранения и транспортировки, что привело к необходимости ТОО «КазБелМедФарм» вести здоровую конкуренцию с потенциальным поставщиком в лице ТОО «ГСК Казахстан», по результатам которой победу одержало ТОО «КазБелМедФарм» с ценовым предложением 8 431,61 тенге/дозу, экономия для заказчика составила 3 683 215 083,22 тенге или 41,1 %.
В закупках №363660-ДТ1 по лотам №4443679-ДТ1, №4443786-ДТ1 от 20 ноября 2019 года объекты расследования также приняли участие без проявления конкурентной борьбы.
Так по лоту №4443786, ТОО «Medix» подало первичное ценовое предложение 136,18 тенге и уступило в борьбе за лот ТОО «КазБелМедФарм» с первичным ценовым предложением 136 тенге, то есть с разницей 18 тиын.
Аналогичная ситуация по лоту №4443679-ДТ1, где ТОО «Medix» уступило ТОО «КазБелМедФарм» с разницей 22 тиын.
В вышеуказанном анализе, должностными лицами определена причинно-следственная связь, которая свидетельствует о том, что цель сговора – выиграть лот по максимальной цене.
Систематическое установление минимальной разницы в цене между одними и теми же субъектами рынка свидетельствует о признаках заключения антиконкурентного соглашения.
Более того, установлено, что препараты в рамках выигранных лотов ТОО «КазБелМедФарм» приобрело у ТОО «Medix» по 126 и 53,50 тенге.
Должностными лицами, проводившими расследование, также осуществлен выезд по месту нахождения объектов расследования (пп. 1) ст. 221 Кодекса).
Проведен опрос (пп. 3) ст. 221 Кодекса) главного бухгалтера ТОО «КазБелМедФарм» Кулумбетовой Ж.Е., которая подтвердила, что фактическим месторасположением субъектов рынка, является село Райымбек, улица Суюнбая 84. Более того сообщено, что руководителем субъектов рынка является Бейсебаев А.Т.
В то же время на корпоративной электронной почте (пп. 5) ст. 221 Кодекса) вышеуказанных лиц обнаружена рабочая, деловая переписка, а также внутренние документы обоих субъектов рынка.
Также установлено, что между товариществами заключен договор многоразовой поставки товара (от 03.01.2018г. №215), в рамках которого между субъектами рынка осуществляется реализация лекарственных препаратов.
Складские помещения товариществ расположены по одному адресу: Алматинская область, посёлок Райымбек, улица Жастар 22, что подтверждается соответствующими договорами аренды (от 21.06.2017г. №6 и от 01.01.2018г. № 2), при этом арендодателем является тот же Бейсебаев А.Т., а также товариществами заключены 8 договоры складского помещения у одного арендодателя в лице ТОО «ALG Company».
По итогам изучения штатных расписаний товариществ установлено наличие одних и тех же сотрудников, осуществляющих деятельность в обоих товариществах.
Кроме того, Департаментом в рамках проведения расследования направлены соответствующие запросы в адреса НАО «Государственная корпорация «Правительство для граждан» и АО «Центр электронных финансов».
В ходе изучения представленных материалов установлено, что Бейсебаев А.Т. является учредителем и руководителем обоих товариществ с 10 сентября 2020 года.
Необходимо отметить, что в соответствии с положениями п. 1 ст. 169 Кодекса, положения пп. 2) ч. 1 настоящего пункта распространяются, в том числе, на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц.
Таким образом, правовые барьеры в рассматриваемом случае отсутствуют.
Также установлено, что товариществами в рамках проводимого конкурса по лоту №4443677 в один день получены банковские гарантии от АО «First Heartland Jysan Bank» (от 04.10.2019г.), что говорит об идентичных действиях товариществ по запросу банковской гарантии у одного и того же банка, в один и тот же день.
Аналогичная ситуация по закупкам лекарственных средств и изделиям медицинского назначения на 2019 год по 268 лотам, где банковские гарантии от АО «ЦеснаБанк» выдавались товариществам в один день (10.10.2018г.).
В соответствии с п. 2 ст. 219 Кодекса, сбор доказательств осуществляет должностное лицо антимонопольного органа.
Вышеуказанные доводы подтверждаются собранными доказательствами, а именно договорами, в рамках которых между товариществами осуществляется реализация лекарственных препаратов, договорами аренды складского помещения, договорами складского обслуживания, скриншотами электронных переписок, штатными расписаниями, банковские гарантии, а также другими доказательствами.
Суды трех инстанций согласились, что совокупность вышеуказанных обстоятельств и доказательств подтверждает итоги расследования о наличии в действиях товарищества факта заключения картеля.
С правовыми выводами судебных органов можно ознакомиться в ИС «Судебный кабинет» (СМАС Алматы - № 7527-21-00-4/1103, Алматинский городской суд - № 7599-22-00-4а/310, Верховный Суд – 6001-22-00-6ап/1160).
[1] Методика по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках, утверждена приказом Агентства от 03.05.2022г. № 13
[2] Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утверждена приказом Министра национальной экономики РК от 04.05.2018г. № 173
[3] Административный процедурно-процессуальный кодекс РК
[4] АО «Фонд национального благосостояния «Самрук-Қазына»