ГАЙДЛАЙН по нарушениям законодательства в области защиты конкуренции

ГАЙДЛАЙН

по нарушениям законодательства в области защиты конкуренции

 

Основанием для разработки настоящего гайдлайна (путеводителя) послужили в том числе мероприятия, установленные в Плане развития на 2023-2027 годы (утвержден приказом от 29.03.2023г. № 74/НҚ, пункт 11) и Операционном плане на 2023 (утвержден приказом от 07.04.2023г. № 85/НҚ, пункт 24) Агентства.

В соответствии с п. 2 ст. 167 Предпринимательского кодекса РК                    (далее – Кодекс), к монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся:

• антиконкурентные соглашения субъектов рынка;
• антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;
• злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

         При этом, вышеуказанные нарушения подлежат квалификации                         в соответствии со ст. 169, 170 174 Кодекса.

         Так, в соответствии со ст. 169 Кодекса, признаются картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынками, если такие соглашения приводят или могут привести к 5 последствиям.                       По вертикальным соглашениям к 3, по иным соглашениям к 5.

         Составы правонарушений в согласованных действиях, регламентированы п. 1 ст. 170 Кодекса и приводят к 4 последствиям. 

         К действиям (бездействию) по злоупотреблению доминирующим или монопольным положением отнесено 12 последствий (1 общее и 11 специальных).

         Таким образом, количество нарушений подлежащих охвату – 29.

        

Охват гайдлайнами по годам в % и численном измерении нарушений (подлежащего округлению)
2023	5%	2 (6,9)
2024	10%	3 (10,3)
2025	15%	5 (17,2)
2026	20%	6 (20,7)
2027	25%	8 (27,6)

        

В целом необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 2 статьи 218 Кодекса, антимонопольный орган во всех случаях при наличии признаков, предусмотренных:

1) пунктом 3 статьи 169, пунктом 1 статьи 170 ПК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка;

2) статьей 174 ПК до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.

При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования.

 

1. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением, связанным с установлением, поддержанием монопольно высокой цены (подпункт 1) статьи 174 Кодекса)

В целях выявления монопольно высокой цены, антимонопольным органом принята Методика[1].

Согласно п. 1 ст. 175 Кодекса, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленная:

 

В соответствии с пп. 2) п. 2 ст. 218 Кодекса, проводится анализ состояния конкуренции с целью определения положения субъекта рынка.

Согласно п. 6 Методики с целью выявления данных, указывающих на наличие признаков нарушений, проводится анализ динамики цен и объемов производства (реализации) товара на товарном рынке, в том числе на предмет:

1) установления субъектом цены на товар, превышающей цены на такой же товар других субъектов рынка на сопоставимом товарном рынке;

2) превышения темпов роста цен на товар, по сравнению с соответствующими темпами роста цен на сопоставимом товарном рынке;

3) повышения цен на товар, путем снижения физических характеристик (например, вес единицы товара);

4) необоснованного сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

Порядок установления монопольно высокой цены регламентирован                     в ст. 175 Кодекса и Методикой.

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

 

Товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров в соответствующих границах, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и за пределами которой такая возможность либо целесообразность отсутствует.

 

 

 

 

 

В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке,                     в том числе за пределами Республики Казахстан.

Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок.

 

 

 

 

 

В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами РК, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.

В связи с чем, в ходе проведения расследования, необходимо установить в совокупности вышеуказанные условия. При отсутствии хотя бы одного из условий, факт монопольно высокой цены не может быть установлен.

Следует иметь ввиду, что при отсутствии хотя бы одного из квалифицирующих условий, цена не может быть признана монопольно высокой.

При этом важно учитывать, что Методика устанавливает общие условия к цене, которая может быть признана монопольно высокой, а каждый рынок имеет собственную специфику, оценку влияния которой на цену, устанавливаемую субъектом рынка, дают должностные лица, проводящие расследование.

Для принятия решения при определении МВЦ в обязательном порядке проводится:

• Анализ финансово-хозяйственной деятельности;
• Динамика производственной и полной себестоимости товара, динамики цен, в том числе сопоставление темпов роста (снижения) производственной и полной себестоимости с темпами роста (снижения) цены;
• динамики объемов производства (реализации) товара, с учетом производственных мощностей;
• договоров, в результате которых прямо либо косвенно складывается цена на товар;
• динамики разных видов цен (к примеру, средневзвешенных, для разных групп покупателей);
• расходов периода и производственной себестоимости, в том числе сопоставление темпов роста (снижения) заработной платы административного персонала с темпами роста (снижения) заработной платы производственного персонала;
• прибыли, полученной субъектом от товара, по которому положение субъекта признано доминирующим;
• инвестиционной программы субъекта;
• обязательств перед кредиторами и финансовыми организациями.

При определении монопольно высокой цены определяются необходимые расходы и прибыль, связанные с производством и реализацией товара.

Если субъект рынка производится несколько видов товаров, то необходимые расходы и прибыль определяются согласно раздельному учету. При отсутствии раздельного учета затраты не относящиеся напрямую к производству и реализации товара распределяются пропорционально доходу по каждому виду товара.

Необходимый уровень прибыли определяется как разница между доходом от производства (реализации) товара и обоснованными расходами, необходимыми для производства и реализации товара, и фактически уплаченными налогами.

В случае необходимости, для дополнительного обоснования сопоставляются темпы роста цен, себестоимости (отдельных статей затрат) и уровня рентабельности товара, с другими субъектами рынка.  В случае, если темпы роста цен, себестоимости, прибыли и рентабельности товара существенно превышают темпы роста этих показателей у других субъектов рынка, это дополнительно подтверждает возможное злоупотребление доминирующим положением в части установления монопольно высоких цен.

 

 

2. Антиконкурентные соглашения субъектов рынка, связанным с установлением, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам (подпункт 2) пунктом 1 статьи 169 Кодекса).

Как правило, сговоры на торгах проявляются в том, что участники торгов заранее договариваются об определенном поведении для искусственного создания того или иного результата торгов.

При проведении расследования по признакам картельного соглашения, необходимо установить совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

Конкурентами/потенциальными конкурентами при проведении торгов являются лица, которые имеют право подачи заявок на участие в торгах и которые в установленном порядке принимают в них участие.

Факт подачи заявки свидетельствует о наличии у субъекта рынка интереса на продажу или приобретение того или иного товара и, следовательно, о его желании вступить в соперничество за приобретение товара или за заключение контракта на его продажу.

В случае невступления лица в соперничество с другими участниками торгов (например, когда данное лицо воздерживается от подачи ценовых предложений в ходе торгов) тогда он является потенциальным конкурентом для остальных участников торгов (если такое лицо соответствует требованиям к участникам торгов).

Запреты на картели на торгах распространяются и на субъектов рынка, входящих в одну группу лиц.

Должен быть также установлен объект закупки или отчуждения – поставка или продажа какого товара, выполнение какой работы или оказание какой услуги предусмотрено документацией торгов. 

Наступление или возможность наступления последствия в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. О наличии данного последствия можно судить по размерам ценовых предложений, подаваемых участниками торгов, вступившими в сговор.

В то же время требуется установить, как указано выше, причинно-следственную связь.

В заключении по результатам расследования должны быть отражены фактические данные, указывающие на нарушение. Например, исходя из положений пп.2) п. 1 ст. 169 Кодекса, должны быть отражены данные, свидетельствующие об искажении итогов торгов, аукционов, конкурсов.

Кроме того, необходимо выявить степень взаимосвязи участников сговора для оценки возможности заключения антиконкурентного соглашения.

Идентичность в оформлении и содержании документов, наличие одинаковых грамматических ошибок (при достаточной совокупности косвенных доказательств) может указывать на наличие картельного соглашения.

При этом, самостоятельно идентичность текстов первоначальных заявок, без наличия иных косвенных доказательств, в том числе схожести поведенческих признаков, не может свидетельствовать о признаках картельного сговора, поскольку при подготовке заявки могли использоваться одни и те же образцы, размещенные в свободном доступе.

Аналогично, сама по себе минимальная разница в цене у двух субъектов рынка, участвующих в тендере, не может в полной мере свидетельствовать о наличии картельного сговора, следует принимать во внимание наличие или отсутствие установления антимонопольным органом факта заключения соглашения, а также получения выгоды в той или иной форме.

При этом, систематическое установление минимальной разницы в цене между одними и теми же субъектами рынка свидетельствует о признаках заключения антиконкурентного соглашения.

В случае отсутствия экономической выгоды в той или иной форме обосновать наличие антиконкурентного соглашения достаточно сложно.

Вместе с тем, расчет ущерба потребителей (покупателей) от деятельности картеля является важным для определения подходящего уровня компенсации для пострадавших или для оценки незаконных прибылей отрасли с картелем.

В свою очередь, антимонопольным органом может применяется следующая формула для определения данного ущерба:

Ущерб = (𝑃𝑡К− 𝑃𝑡Конк) 𝑄𝑡К

𝑃𝑡К – цена в случае отсутствия картеля, 𝑃𝑡Конк – цена картеля,𝑄𝑡К – объем продаж (при закупках количество заключенных договоров) в период картельного сговора.

Стоит отметить, что цена в отсутствие картеля никогда не будет определена точно, поэтому расчет будет основан на некоторых предположениях и допущениях.

Таким образом, для доказывания картелей может быть использована необходимая совокупность косвенных доказательств. При этом такие доказательства должны подтверждать все элементы состава правонарушения.

 

[1] Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, приказ Министра национальной экономики РК от 04.05.2018г.